Interpretación de norma tributaria afecta autonomía de la voluntad en el negocio jurídico notarial

Mauricio García Herreros Castañeda

Notario 12 del Círculo de Bogotá

La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante Instrucción Administrativa 06 de 28 de junio de 2019, estableció los “Lineamientos para la aplicación del artículo 53 de la Ley 1943 de 2018 por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”, y en ella se instruyó que el notario  “… no autorizará instrumento alguno en el que se consigne como precio del inmueble un valor o cuantía inferior al avalúo catastral o autoavalúo, conforme lo señala el inciso 5° del artículo 53 de la ley 1943 de 2018”.

Esta Instrucción Administrativa suscita algunas inquietudes.

(i) Sea lo primero aclarar que el inciso citado no prohíbe que se consigne en el instrumento un precio inferior al avalúo catastral o autoavalúo, solo obliga a las partes a declarar el “precio real” de la transacción, cualquiera que el fuese. Dice así: “En la escritura pública de enajenación (…) las partes deberán declarar bajo la gravedad del juramento que el precio incluido en la escritura es real y no ha sido objeto de pactos privados en los que se señale un valor diferente…”.

La prohibición al notario de autorizar escrituras de enajenación de inmuebles por un valor inferior al avalúo catastral lleva a preguntarse si, en el evento en el cual, por cualquier causa, el “precio real” de la transacción es inferior al catastral, no se podría estar obligando a las partes al perjurio para poder obtener la autorización notarial para perfeccionar el contrato. 

Ese supuesto no es una hipótesis imposible. En las relaciones económicas siempre estará presente el enunciado de que “las cosas valen lo que la gente está dispuesta a pagar por ellas”, porque el precio de los bienes está dado, en una economía de libre mercado, por la ley de la oferta y la demanda. Los avalúos catastrales no siempre coinciden con los comerciales, pero, además, la motivación del vendedor puede estar guiada por la necesidad o la urgencia y con base en ellas aceptar la propuesta que reciba. Esa eventualidad ha sido aceptada expresamente por el legislador, que consagró, para casos extremos, la figura de la lesión enorme (C. C., art. 1947).

(ii) La prohibición al notario de autorizar el instrumento cuando el precio de venta del inmueble consignado en la escritura es inferior al del avalúo catastral podría llevar al desconocimiento del principio de “la autonomía de la voluntad” que preside las relaciones entre  las partes (“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes…”, C. C., art. 1602) y que cobija, por supuesto, la facultad de acordar el precio como elemento esencial del negocio jurídico que realizan: “El precio de la venta debe ser determinado por los contratante…” (C. C., art. 1864).

La prohibición implica que, en Colombia, en adelante, no podrán venderse o comprarse inmuebles por debajo del valor catastral, creándose así un nuevo vicio en los contratos.

Desde 1970, y en el entendido de la dinámica del comercio, el Estatuto Notarial (D. 960/70) aceptó que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes podían acordar en los negocios jurídicos sobre bienes inmuebles elevados a escritura pública, precios inferiores a los valores catastrales, por lo que estableció en su artículo 219 que “…cuando la cuantía de un acto o contrato se determine por el valor de un inmueble y el que estimaren las partes fuere inferior al avalúo catastral, los derechos se liquidarán con base en éste”, situación que desde entonces viene reconociendo la Superintendencia de Notariado y Registro, cuando periódicamente establece tarifas para el cobro de los Derechos Notariales y Derechos de Registro.

(iii) La Ley 1943 del 2018 se refiere a temas tributarios y, para efectos tributarios, el Estado bien puede disponer que, cualquiera sea el precio que acuerden los contratantes “…no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo, sin perjuicio de la posibilidad de un valor comercial superior”. Este precepto, repite textualmente lo consignado, años atrás, en el artículo 90 del Estatuto Tributario que establece las reglas para determinar la renta bruta en la enajenación de activos, pero no impide que las partes, en ejercicio de su autonomía contractual, acuerden un precio inferior, pues, aún en ese evento, las consecuencias tributarias serán las mismas para ellas que si se hubiese vendido por el valor catastral. De modo que la prohibición a los notarios de autorizar las escrituras que contienen enajenación de bienes inmuebles por un valor inferior al catastral carece además de objeto.

Si lo que se persigue con ella es que no se facilite por parte del notario la burla de la obligación de las partes de consignar en la escritura pública el “precio real” de las transacciones inmobiliarias, basta con lo instruido en la Instrucción Administrativa 06 de 2019 que se comenta, respecto a la responsabilidad del notario en relación con la declaración bajo juramento sobre el precio pactado en la escritura. Allí la Superintendencia de Notariado y Registro dispone “… si el notario omite incorporar las constancias que correspondan en aplicación de la norma en cita, es un caso atribuible al notario con ocasión al principio de responsabilidad formal contenido en el artículo 9º del Decreto-Ley 960 de 1970; ante esta situación, los efectos jurídicos no pueden trasladarse a los usuarios del servicio y, por tanto, siempre que no sea inscrito el acto en el registro inmobiliario, podría otorgarse una escritura pública aclaratoria sin perjuicio de la facultad de control por parte de la Superintendencia Delegada para el Notariado”.

Por lo anterior, en mi respetuosa opinión, la Instrucción Administrativa 06 de 28 de junio del 2019 debería reformarse.