¿Por qué no tienen recursos las decisiones de los fondos privados colombianos de pensiones?

 Luis Alberto Torres Tarazona

Mayerly Andrea León Solano

Miembros del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre

En Colombia, cuando un ciudadano solicita el reconocimiento de su derecho pensional y la decisión tomada por el operador pensional es adversa debe existir el medio de defensa de derechos ante la administradora de fondo de pensiones (AFP), esto es, que proceda la interposición de los recursos de reposición y apelación con la finalidad de que se revoque, reponga, modifique y/o aclare la decisión, y que se traducen en la facultad de controvertirla si no está de acuerdo.

El problema jurídico que deseamos abordar es si los particulares que resuelven temas pensionales (administradoras de fondo de pensiones) están obligados a concederles a los ciudadanos la posibilidad de interponer los diferentes recursos como garantía del debido proceso constitucional (artículo 29) o, por el contrario, la estructura jurídica de empresa privada que tienen estos fondos será argumento suficiente para no tener la posibilidad de refutar la decisión de reconocer o negar la pensión.

Cuando un usuario pensional presenta solicitudes ante Colpensiones, mediante un acto administrativo, se resuelve esta cuestión y es susceptible de los recursos consagrados en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); sin embargo, en este mismo caso, las empresas privadas pensionales colombianas, por medio de un comunicado, informan lo decidido y no es controvertible.

Las AFP son sociedades anónimas cuyo único objetivo es administrar y manejar fondos y planes de beneficios (Decreto 656 de 1994) y, desde la legislación, el referido comunicado no es un acto administrativo, ya que es emitido por una sociedad comercial que se rige por las reglas de derecho privado; no obstante, por resolver temas del Sistema General de Pensiones, se debe reflexionar si sus actividades son de naturaleza mercantil o resuelven derechos sociales de rango constitucional y, por tanto, deben obligarse a conceder los recursos de ley.

Las sociedades anónimas, en temas pensionales, son instituciones de carácter previsional y “se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad”, tanto así que “deberán contestar, dentro de los plazos y condiciones, todas las consultas, solicitudes y quejas que les sean presentadas” (artículos 4 y 24 del Decreto 656 de 1994).

Así, el que las AFP desarrollen actividades comerciales será justificación para que las solicitudes que se realicen a ellas no sean susceptibles de recursos; al respecto, la profesora Ana Rocío Niño Pérez establece: “La pensión es un derecho y servicio público fundamental, por lo tanto, no podría limitarse en su categoría de derecho social, menos considerarse el reconocimiento mismo como actividad simplemente mercantil; el pensionado no es un simple usuario de actividades financieras”.

Por lo anterior, para garantizar el derecho a la pensión, las decisiones que lo involucran deben ser recurribles (principio de impugnación, derechos de contradicción y defensa), sin importar que sean empresas privadas las que declaren y paguen un derecho pensional, por cuanto una cosa es que la AFP sea de naturaleza privada, pero otra es que los servicios que prestan no se consideren funciones público-administrativas (C-037 del 2003).

Los usuarios inconformes con la decisión emitida por la AFP, en la que se resuelve su solicitud de reconocimiento de su pensión, se ven obligados a acudir a la jurisdicción cuando esta opción debe ser ultima ratio, lo cual impide solucionar un conflicto de manera extrajudicial, desconociendo el núcleo del debido proceso, por el hecho de haber escogido el sistema de capitalización y forzando a millones de colombianos a demandar. Entonces, por qué no aplicar los mismos principios constitucionales y administrativos para controvertir las decisiones tanto de las administradoras de pensiones públicas como de las privadas, si la Constitución es una, el sistema es uno y las pensiones son un derecho fundamental, pues, al dar un tratamiento diferencial, se genera desigualdad legal y social, se restringe el derecho de la pensión, se desconocen los principios de favorabilidad y pro homine, y promueve desigualdades en contra de un verdadero amparo, lo cual deja de lado que el debido proceso se aplica a toda clase de procedimientos, sean públicos o privados.

Iván Alexander Chinchilla, conforme a lo precedente, considera: “El artículo 33 de la Ley 1755 del 2015, en términos de derecho de petición, expresamente en temas pensiones ante instituciones privadas que se rijan por el derecho privado, se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, las disposiciones sobre derecho de petición, esto es, se deben predicar las mismas garantías a todos los usuarios del Sistema General de Pensiones y, de allí, conceder también los recursos de ley”.

Según lo describe el profesor Julio César Ferreira: “Las Administradoras de Fondos de Pensiones desarrollan funciones público-administrativas, por cuanto recaudan y administran las cotizaciones, reconocen y pagan prestaciones, por ende deben resolver los motivos de inconformidad, si los hay, dado que, al realizar funciones de naturaleza pública, sus actos deben dan lugar a ser controvertidos mediante los recursos”. El principio de contradicción es un pedestal nacional e internacional y al no concederse por las AFP la posibilidad de debatir la decisión se coartan los derechos humanos sociales y se desconoce la condición de derecho subjetivo.

Sabemos que las AFP aplican derecho privado, sin embargo, a partir de la función que realizan se evidencia que sus actuaciones se enmarcan en el servicio público y en la función pública. Ahora bien, las administradoras están incluidas en un régimen privado por su estructura y lineamientos empresariales, pero, con relación a sus actividades, deciden asuntos de naturaleza pública, que no pueden desconocerse, ya que las decisiones deben ajustarse a las reglas del derecho al debido proceso, por el carácter humano, social y fundamental de la pensión, que impregnan la naturaleza jurídica propia del acto producido.

Desde nuestro punto de vista, no es comprensible cómo derechos humanos de índole social puedan verse vulnerados por entidades de pensiones. El acto de reconocer o negar una pensión es jurídico y debe generar la posibilidad de ser contradicho y ejercitar la defensa y, de ser necesario, considerarse objeto de la actuación administrativa, aun cuando por ley no se encuentran plenamente determinados como actos administrativos.

En últimas, en un Estado constitucional, en el que la pensión es un derecho, es urgente garantizar la igualdad respecto de las actuaciones de los usuarios del Sistema General de Pensiones; por ende, los documentos de las administradoras de fondos de pensiones deberán responder al debido proceso y, para ello, homologarse si es necesario, a actos administrativos, esto es dar lugar al ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa cuando se ejercen funciones públicas para no incurrir en su vulneración y violación, ya que no existen entidades (superintendencias) ante las cuales se pueda discutir el inconformismo en sede administrativa, como en Chile o Perú. En consecuencia, estamos frente a un espacio vacío en el ordenamiento jurídico para la protección de los riesgos de carácter social.