Preacuerdos a la colombiana: lo mío es mío, lo tuyo es negociable

Alejandro F. Sánchez C.

Abogado penalista. Doctor en Derecho

Twitter: @alfesac

Una de las mejores magistradas de la Corte Suprema de Justicia es Patricia Salazar. Silenciosa, estudiosa, rigurosa. En más de una ocasión lo he destacado. Pero ahora, frente a sus fallos sobre preacuerdos, tengo respetuosas críticas.

Son los radicados 52227 y 50659 del 2020. En lo conceptual, nada nuevo. Ante casos límite, retoma la tesis de intervención judicial fuerte y se aleja de la escuela de mínima intervención. Aquí presento algunas reflexiones iniciales, a manera de introducción de una serie de columnas que luego abordaran los mismos asuntos con mayor profundidad.

Uno de los puntos que se tocaron de refilón en estas decisiones fueron las imputaciones infladas, práctica a la que acuden algunos fiscales, pues entre más delitos más posibilidad de medida de aseguramiento, más tiempo procesal y menos riesgo de vencimiento de términos.

Para inflar una imputación no se necesita evidencia. Si hay solicitud de medida, puede ser la mínima para una inferencia razonable y por inercia la evidencia de los cargos reales arrastra a los inflados. Una “entrevista” puede ser mínimo probatorio para imputar un delito, una agravante o una circunstancia de mayor punibilidad.

La defensa intentará que la fiscalía ajuste los cargos para empezar a negociar, pero si esta se resiste y además no muestra la base probatoria, como suele suceder, esperará la audiencia de acusación donde se destapan las cartas.

Esto se solucionaría si la fiscalía ajusta la imputación. La realidad no funciona así, porque sería aceptar que la persona no pudo allanarse a cargos reales y la fiscalía perdería la ventaja estratégica: más tiempo, menos riesgo de vencimiento de términos y, algo más, un objetivo subrepticio: que, si se llega a un acuerdo, este gire en torno a la pena que lograría de ganar el caso en juicio. Como cuando el adolescente pide de cumpleaños y la mamá le contesta que es imposible; luego pide una batería y ella acepta. El chico desde el principio quería la batería.

Algo ayudaría un descubrimiento probatorio anticipado para negociar, tema objeto de mi tesis de doctorado, Acuerdos y allanamientos a partir de un descubrimiento probatorio anticipado. Ahí se exponen algunos modelos que se implementan en contextos de tradición anglosajona: archivos abiertos para preacordar en términos leales y equitativos.

Hay quienes dirán: el delincuente sabe lo que hizo y qué evidencias lo comprometen. Pero en un sistema democrático y liberal, hasta los culpables tienen garantías. Una de ellas: no negociar a ciegas, conocer y analizar la carga probatoria. Por eso el segundo momento procesal para allanarse no es la acusación, es la audiencia preparatoria.

Si ahora la “proporcionalidad” de la rebaja tiene como referente la imputación y las fases del allanamiento, es válido exigir a la fiscalía anticipar el descubrimiento probatorio o será comprensible que, ante un descubrimiento tardío, complejo, extenso o desordenado, los acercamientos para un preacuerdo se extiendan o retrasen, sin castigar el acuerdo o la libertad.

Hay un imaginario cultural que considera el proceso una lucha intensa donde el Estado debe prevalecer y llegar a la verdad. En este, la negociación se guía por la frase de J. F. Kennedy: “Lo que es mío es mío y lo que es tuyo es negociable”. El paralelo entre acuerdos y allanamientos parecen dar ese mensaje: no es acuerdo, es sometimiento.

Como lo dice De Mata Vela en su tesis doctoral: “La persistencia de este falso carácter sagrado hace que, muchas veces, la justicia penal sea vista como una suerte de ‘cruzada contra el mal’ en la sociedad, por lo que no resulta posible establecer reglas de negociación, puesto que con el mal no se negocia, sino que se le persigue y se le combate hasta el fin”[1].

Cuando se discute qué se entiende por acusatorio o adversarial hay lugares comunes, como: no somos EE UU, somos Colombia, un Estado social y constitucional donde los jueces no son convidados de piedra. Como si los jueces de ese país lo fueran. La cuestión no es de modelos, es buscar alternativas sostenibles a problemas reales y propios.

Frente a los cargos inflados hay doble rasero: no se controlan imputaciones o acusaciones infladas, pero ahora serán parámetro de proporcionalidad en preacuerdos. Respetar la base fáctica, así esté inflada.

Aprestigiar la justicia no solo es importante cuando quien abusa del sistema es el procesado. También cuando lo hace el Estado.

Volveremos con mayor pausa sobre estos y otros puntos relevantes en las sentencias, en las siguientes columnas.