No todo es populismo punitivo

Helena Hernández

Experta en Derecho Penal

Twitter: @Helena77Hdez

Hay una sobrecriminalización y uso indiscriminado de la pena de prisión para delitos cuya gravedad es cuestionable, atendiendo su impacto social y la afectación de vida a terceros (por ejemplo, piénsese en el porte de armas de fuego o el porte de estupefacientes). Bastantes personas que nos dedicamos al derecho penal coincidimos sin problema. Ahora, es posible que esa criminalización de políticas públicas influya en el anticipado criterio de muchos penalistas, cuando escuchan de alguna iniciativa legislativa en materia penal. 

Ese sesgo cognitivo de calificar apresuradamente cualquier proyecto, reforma o creación de tipos penales como populista, puede costarnos los avances político-criminales que se requieren y, de paso, limitar discusiones fértiles que abarcan la dogmática, las ciencias sociales y el diagnóstico multiaxial de los delincuentes, así como las causas y respuestas a fenómenos delictivos. 

"El derecho penal es cultural, es histórico, es político”, señala E.R. Zaffaroni. Frase cada vez menos introyectada por profesionales del derecho penal, que, bajo el comodín del populismo punitivo, terminan por asegurar la suficiencia de la normativa penal colombiana y, de paso, el fin del estudio del derecho penal, que, por supuesto, abarca la política legislativa penal y la aplicación de la ley en nuestra sociedad.

En otras palabras, ¿qué sentido tiene creer que todo lo que tenemos está terminado? Además de ser una idea soberbia, también resulta alejada de la realidad. Solo hace falta dar un repaso por algunos códigos penales colombianos (que no son tan lejanos en tiempo), para advertir con horror cómo hasta hace poco se hablaba de pudor y honor sexual como bienes jurídicos que distinguían entre mujeres honestas y deshonradas, para tutelar la honra del hombre de familia. La violencia sexual es una de las que más ha tardado en ser reconocida y conceptualizada a lo largo de la historia, y aún le falta considerablemente.

El Código Penal está lejos de ser una obra terminada y de responder a una racionalidad legislativa, cuyos parámetros encuentren sustento en disfunciones sociales y no riña con la vía punitiva. Seguramente un estudio detallado del código terminará por evidenciar que gran cantidad de tipos penales deben dejar de serlo, sea por su falta de técnica legislativa, sea por obsoletos o poco aplicables, incluso por su pertenencia a otras áreas del Derecho.

También es posible y razonable que falten tipos penales. Tal vez no sea igual la proporción de ingresos y salidas, pero, sin duda, esa historicidad y transformaciones sociales que atraviesa al derecho penal deben reflejarse en cambios de paradigmas y actualización en la dimensión de bienes jurídicos. Eso no debe asustarnos, por el contrario, asegura la vida realmente útil de la especialidad penal.

Algo es populista cuando no cumple fines del derecho penal o no tiene la relevancia o afectación para su consideración en esa vía. Lo que es populista carece de adecuados motivos político-criminales. Recordemos que la política criminal parte de la necesidad del control social para que la sociedad funcione -bajo presupuestos de un Estado Constitucional-, por ello le corresponde no solo prevenir, sino reducir la delincuencia, y el derecho penal es un instrumento de dicha política pública. Es decir, la política criminal tiene dos caras: intervención y contención. Si la primera está sustentada, se ubica al extremo opuesto del populismo, por mucha intervención que necesite.

La discriminación racial, la negación o distorsión de la realidad del Holocausto (delito en varios países europeos) y la violencia sexual en el marco de un matrimonio son ejemplos de avances y reconocimientos a partir de cambios sociales, que, por supuesto, han implicado creaciones de delitos y consideraciones desde el área penal, sin que necesariamente se desatienda su carácter de ultima ratio. Nadie cuestiona que un delito como el homicidio cumpla con los criterios políticos criminales esbozados para serlo, y no debemos esperar a que el único agente de cambio e intervención sea el derecho penal, una vez se ha matado a una persona o puesto en peligro su vida. En otras palabras, no siempre es real el dilema entre la creación de un delito y la desatención a la ultima ratio, pues el derecho penal no coarta la intervención del resto de controles sociales, por el contrario, la requiere. 

Para finalizar, mencionaré dos ejemplos de graves vacíos en el Código Penal, cuya regulación en esta materia tiene suficiente sustento en el principio de correspondencia con la realidad e integra postulados constitucionales y convencionales que Colombia está en mora de actualizar.

El primer vacío es referido en la reciente Sentencia T-280 del 2022, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, en la que se exhorta al Congreso para que cumpla con las recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU y la OEA en relación con la protección y penalización de la violencia de género digital. Existe evidencia de la relevancia de tipificar vulneraciones a la intimidad y a la imagen tan dañosas, como la difusión de imágenes y videos íntimos o desnudos de una persona sin su consentimiento. Un segundo vacío de tipificación lo constituye la explotación reproductiva, que debe abarcar la penalización de toda forma de intervención en la utilización de una mujer para la gestación de un niño o una niña, incluyendo a intermediarios.

El Derecho responde a cambios sociales, luchas y giros en los imaginarios colectivos. Lo que tenemos no está terminado. Habrá delitos que sobren, otros que falten. Es nuestro deber elaborar racionalmente un derecho penal humano.