¿El fin del arbitraje de consumo?

Fernando Andrés Pico Zúñiga

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana

Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona

El pasado 10 de junio, la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de nulidad sobre los artículos 80 y 81 del Decreto 1839 del 2013 (recogidos y recopilados en los artículos 2.2.4.2.10.1. y 2.2.4.2.10.2. del Decreto 1069 del 2015), que ordenaban el pacto arbitral en los contratos de adhesión. 

La sentencia, informada por ÁMBITO JURÍDICO, sin perjuicio de abordar aspectos no menos trascendentales como el tratamiento que debe dársele a las normas reglamentarias alojadas en los decretos compilatorios, se centra en determinar que los ya referidos artículos son nulos porque el regulador se extralimitó en sus funciones reglamentarias al fijar las disposiciones generales y de funcionamiento del pacto arbitral en los contratos de adhesión.

Al decir de esa Corporación: primero, no existía sustento legal que permitiera a la Administración ordenar la materia y, segundo, el asunto del pacto arbitral en los contratos de adhesión, por virtud del inciso cuarto del artículo 116 Superior es de competencia y reserva exclusiva del Congreso. Es la ley, según lo considerado por ese despacho, la que debe establecer una regulación concreta y específica sobre la cuestión, sugiriendo así que la temática del pacto arbitral en los contratos de adhesión obedece a lo que se ha calificado como un objeto de reserva absoluta del legislador.

La nulidad de las reglas del pacto arbitral en los contratos de adhesión pareciera significar entonces el fin normativo del arbitraje de consumo. El artículo 81 del Decreto 1839, declarado nulo, señalaba expresamente como posible materia arbitrable las diferencias que surjan con ocasión de la relación de consumo. Más todavía, la sentencia en comento sentó el grueso de su argumentación en el hecho relativo a que la derogatoria del numeral 12 del artículo 43 del Estatuto del Consumidor (norma que determinaba como cláusula abusiva al pacto arbitral en los contratos de consumo) no suponía la posibilidad de reglamentar el pacto arbitral en los contratos de adhesión y que la protección del consumidor en ese ámbito justificaba, aún más, la intervención del Legislativo. 

Pero acaso… ¿Dejar sin sustento normativo al pacto arbitral en los contratos de adhesión supone extinguir el arbitraje de consumo?, ¿Dejar sin sustento normativo al pacto arbitral en los contratos de adhesión, en procura de que el legislador se pronuncie, protege al consumidor?

Sobre estos puntos la sentencia parte de un equívoco. Ni todos los consumidores son adherentes contractuales, ni todos los adherentes contractuales son consumidores. En otros términos, si bien el contrato de adhesión figura como una de las mayores formas de contratación en las relaciones de consumo, el contrato de adhesión no es exclusivo de ese tipo de vínculos, toda vez que también puede presentarse, entre otros, en negocios jurídicos civiles y comerciales.

De allí que sea desacertado igualar el pacto arbitral en los contratos de adhesión con el arbitraje de consumo, incluso en el evento en que el pacto arbitral se acuerde en cualquier contrato celebrado entre productores / proveedores y usuarios. En concreto, porque el arbitraje de consumo se refiere a toda una estructura institucional y procesal, adjunta al esquema arbitral, encaminada a resolver de manera alternativa los conflictos de las relaciones entre productores / proveedores y consumidores, y que, en consecuencia, desborda al pacto arbitral, que se constituye únicamente en su puerta de acceso.

En buena hora uno de los tres magistrados, el magistrado Montaña Plata, salvó su voto en el sentido de indicar, precisamente, que se alejaba de la postura que plantea la sentencia cuando señala que el legislador debía regular de forma detallada, especial e independiente al arbitraje de consumo. Según el magistrado: primero, la Constitución Política no establece ese mandato y, segundo, la voluntad del artículo 118 del Estatuto de Arbitraje, al derogar la condición abusiva per se del pacto arbitral en los contratos de consumo (numeral 12, artículo 43, E. C.), se enfocó en que los conflictos entre productores / proveedores y consumidores tuvieran como mecanismo alternativo de solución al arbitraje ordenado en ese cuerpo legal y sus normas reglamentarias.

No en vano, sobre este aspecto la exposición de motivos del Estatuto de Arbitraje indica que “[…] se considera pertinente derogar la mencionada disposición toda vez que el arbitraje puede constituir una importante herramienta para la solución de los conflictos entre los consumidores, vendedores y productores, […]”[1].

Al amparo de esa finalidad, el regulador pudo incluso haber ordenado un arbitraje propiamente de consumo, pero no llegó hasta allá, y difícilmente ahora lo hará. La administración se limitó en su momento a regular el pacto arbitral en sede de contratos de adhesión. Dos figuras asociadas, pero distintas.

Por esa razón, la nulidad de los artículos 2.2.4.2.10.1. y 2.2.4.2.10.2. del Decreto 1069 del 2015 (artículos 80 y 81 del Decreto 1839 del 2013) si bien no extinguen el arbitraje de consumo, pues en definitiva, cómo puede morir lo que no ha nacido, sí reporta un duro golpe a los mecanismos alternativos de solución de conflictos con los que contaban no solamente productores, proveedores y consumidores, sino, en general, todas las personas en estado de celebración de un contrato de adhesión o en posibilidad de celebrarlo. Sus pactos arbitrales han quedado expuestos a un juicio de abuso y sus deseos de convenirlos sometidos a las reglas generales del arbitraje.

Ahora que inician los domingos de ‘La Casa del Dragon’ (House of Dragons), conviene recordar aquel capítulo de ‘Juego de Tronos’ (Game of Thrones) en el que Theon Greyjoy es bautizado de rodillas frente al mar. En esa ocasión Theon pronuncia la frase bautismal que podría atribuírsele hoy al arbitraje de consumo en Colombia: “Lo que está muerto nunca podrá morir” (“What is dead may never die”). Mi ilusión es la respuesta que el sacerdote le ofrece a Theon: “Pero se levanta de nuevo con más fuerza.” (“But rises again harder and stronger.”).

Coda: En sus finales, la anterior administración del Ministerio de Salud y Protección Social publicó el proyecto de resolución que busca regular el etiquetado frontal de advertencia, conforme a lo ordenado en el artículo 5 de la Ley de Comida Chatarra (Ley 2120 de 2021). Sin perjuicio de proponer la adopción del etiquetado de advertencia octagonal, demanda que se formuló desde diferentes sectores de la sociedad civil, la discusión debería enfocarse en un aspecto técnico, pero ciertamente significativo: los límites del contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas, grasas trans y edulcorantes para el uso del sello de advertencia, previsto en el artículo 5 del proyecto reglamentario. En definitiva, son esos límites los que justifican la implementación del etiquetado.