Legislarlo todo para no regular nada: el teletrabajo y sus hermanos

Enán Arrieta Burgos

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana

En América Latina, y probablemente en el mundo, Colombia es el país con mayor número de normas sobre el “trabajo a distancia”. El teletrabajo, el trabajo en casa, el trabajo remoto, el trabajo a domicilio, el home office –o como quiera llamársele– son instituciones normativamente sobredimensionadas. Para marzo del 2022, solo el 7,9 % de las personas ubicadas en las 23 principales ciudades y áreas metropolitanas del país se encontraban en alguna modalidad virtual de trabajo (Dane, Encuesta de pulso social). De hecho, una vez se supere la pandemia, 7 de cada 10 personas encuestadas manifiestan que no desean trabajar remotamente o que solo desean hacerlo de forma muy ocasional (Dane, Encuesta de pulso social).

La inmensa minoría de trabajadores formales asalariados que puede teletrabajar se concentra en los sectores de servicios, comercio y en las áreas administrativas de algunas actividades industriales. Frente a su situación laboral, los abogados hacen gala de cinco figuras jurídicas. En primer lugar, la Ley 1221 del 2008 y el Decreto 884 del 2012, que regulan el teletrabajo. En segundo lugar, la Ley 2088 del 2021 y el Decreto 649 del 2022, que tipifican el trabajo en casa. En tercer lugar, la Ley 2121 del 2021 y el Decreto 555 del 2022, que reglamentan el trabajo remoto.

En cuarto lugar, algunos juristas echan mano del artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo, referido al trabajo a domicilio. En quinto lugar, otros juristas consideran que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar un esquema flexible de trabajo, con lugares variables de prestación del servicio. Cada institución normativa tiene sus particularidades y, aunque diferentes, coinciden en lo esencial: un trabajador, con ayuda de las tecnologías u otros medios, presta sus servicios para un empleador desde un lugar distinto al centro habitual de trabajo.

Todo este entramado normativo hace que las normas laborales sobre el “trabajo a distancia” sean difíciles de conocer, de cumplir y de fiscalizar. La pandemia demostró que las rigideces y los altos costos del teletrabajo lo han condenado mayoritariamente al desuso. El trabajo remoto no permite los esquemas híbridos, tan frecuentes hoy, que alternan la presencialidad con la virtualidad. El trabajo en casa tiene una vocación transitoria y excepcional, por lo que su uso, salvo en el contexto de la emergencia sanitaria, no podrá ser generalizado. El trabajo a domicilio parece traído de un contexto sui generis, como el de la industria textil. El home office y los esquemas flexibles de trabajo no ofrecen, a juicio de algunos, la suficiente seguridad jurídica.

Como si fuera poco, el intrincado marco regulatorio no da completamente respuesta a los intereses y a las necesidades de los empleadores y trabajadores. El escenario ideal, para las pequeñas y medianas empresas, es que el trabajo en casa se instaure de forma regular y permanente. Para los trabajadores, las distintas figuras jurídicas no garantizan, de forma adecuada, el derecho al descanso y a la desconexión laboral (L. 2191/22). Empleadores y trabajadores coinciden en los vacíos que permanecen en materia de seguridad y salud en el trabajo. Los primeros se preocupan, especialmente, por las obligaciones de supervisión, las cuales son difíciles de cumplir cuando el trabajador se encuentra por fuera del centro de trabajo. Los segundos se preocupan, particularmente, por los riesgos sicosociales y la importancia de contar con mecanismos que promuevan la conciliación entre los ámbitos laboral, familiar y personal.

Tenemos, entonces, cinco instituciones normativas, y quizás más –los delirios hermenéuticos pueden con todo–, que buscan legislar la realidad de los trabajadores a distancia. Esta es una muestra por antonomasia del tan nombrado fetichismo jurídico que invita a preguntarnos: ¿de verdad es necesario legislarlo todo y no dejar satisfecho a nadie?

El panorama expuesto parece desalentador. Sin embargo, no hay que ser pesimistas. Criticar es fácil, legislar no lo es. Con todo, existen muchas buenas prácticas de diálogo social entre empleadores y trabajadores que podrían brindar insumos para un mejor y menor marco regulatorio.