La supuesta desmaterialización del título valor

Fernando Andrés Pico Zúñiga

Abogado y profesor de la Pontificia Universidad Javeriana

Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona

La revolución electrónica y digital, vigente desde finales del siglo XX, ha generado de manera paulatina, pero firme, el desuso del papel en el campo de la información y, en especial, en el ámbito de los negocios jurídicos. Cada vez más los contratos se vienen celebrando de forma inmaterial y los títulos valores, cuando en el peor de los casos entran en desuso, como el cheque en el Reino Unido, pierden su corporalidad.

Así, en el Derecho Cambiario, la doctrina jurídica reconoce, indistintamente, mediante los nombres de la “desmaterialización”, “inmaterialidad” o “digitalización” al fenómeno por medio del cual se desplaza al papel como instrumento protagónico en la creación, circulación y existencia del título valor, para darle paso a los mensajes de datos, los sistemas y terminales electrónicas como base estructural de los mismos.

La digitalización cambiaria supone entonces un fenómeno social, cultural, económico, por los cambios y costos de tiempo y transacción que toma la creación y negociación de instrumentos, pero sobre todo jurídico, en el entendido en que parece conmover las concepciones clásicas sobre las cuales se ha forjado el Derecho de los títulos valores, de preponderante entendimiento físico documental.  

No en vano el artículo 619 del Código de Comercio (C. Co.), referente a la definición normativa de título valor, de conocido origen vivantiano, establece que “[l]os títulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. […]”. Es decir, el derecho u obligación cambiaria toma cuerpo, se concentra en un escrito, sin el cual no es posible ejercer y ejecutar la facultad integrada en ellos. Cumplidos los requisitos existenciales del título, el documento y el derecho cambiario son uno. De ahí la premisa clásica bajo la cual se enseña que: si no hay o se pierde el documento, no existe o se extravía el derecho —artículo 624 del C. Co.—.      

Por ese motivo, el principio cartular que parece sentir con mayor impacto la revolución electrónica es la máxima de la incorporación. El citado principio plantea la indisoluble unión que aúna al derecho y el documento, lo cual históricamente se ha identificado con la relación sólida entre el bien sensible y el derecho que en él se fija. En esencia porque ese es el avance insuperable que los comerciantes forjaron con el origen del título valor: concentrar un derecho imperceptible en un verdadero bien.    

Y es evidente, el título valor electrónico ya no es concebido como una cosa física y lo que ello implica para el ejercicio del derecho materializado, la necesidad de su tenencia/posesión y exhibición —art. 624 C. Co.—; se trata de un derecho intangible e incorpóreo que, en línea de principio, no tiene entidad para ser ejercido.

Pero, ¿realmente hay desmaterialización en el título valor electrónico? Y, a la par, ¿el título valor electrónico afecta el principio clásico de la incorporación cambiaria? Definitivamente no. El título valor electrónico no envuelve una inmaterialidad, y sí que menos un doblez del principio de incorporación, como algunos creen. Más bien, el instrumento cambiario digital implica una ligereza en el soporte que desde siempre ha contenido al derecho. Se trata de la evolución de la forma contentiva y no propiamente del fondo orientador. De ahí que no se altere, en este caso, el principio de incorporación.

En otros términos, para el título valor electrónico el documento sigue siendo necesario, y continúa plasmando un derecho, lo que sucede es que su proceso de integración, circulación, cobro y decadencia es diferencial.

Para explicarlo mejor traigamos el ejemplo propuesto por el filósofo francés Pierre Lévy en su famosa obra Cibercultura. Tomemos una fotografía capturada por reflejo de la imagen y reacción química con cloruro de plata. Digitalicemos la foto con la ayuda del escáner o digitalizador. Se encuentra ahora bajo la forma de números en el disco duro del computador. En un sentido, la foto ha sido “desmaterializada”, puesto que la serie de dígitos es una descripción muy precisa de la fotografía y no ya una imagen bidimensional. Sin embargo, la descripción y su representación en el sistema y la terminal tecnológica no puede subsistir sin soporte físico: ocupa una porción determinada del espacio, moviliza un material de inscripción, toda una maquinaria que cuesta y pesa, exige una cierta cantidad de energía física para ser grabada y restituida. El computador traduce, a través del lenguaje codificado y en imagen visible, un gran número de soportes diferentes, con exposición en la pantalla, impresión u otro procedimiento. La codificación digital de la foto no es “inmaterial”, sino que ocupa menos espacio, pesa menos que una foto sobre papel; necesitamos menos energía para modificar o manipular la imagen digital que en el caso de la imagen física.

Este asunto, por fortuna, no ha sido ignorado por el legislador. El Código General del Proceso, en línea con lo previsto en la Ley 527 de 1999 (Ley de Comercio Electrónico), reconoció al mensaje de datos como un tipo documental. Lo que para algunos hoy permite la existencia normativa de los instrumentos cambiarios digitales.

Aun así, los debates en torno al título valor electrónico no acaban allí. No en vano se han conocido varios proyectos normativos que tienden hacia la regulación de esta materia. Presenciamos entonces no la extinción del régimen de los títulos valores, sino más bien su evolución en el marco de la vigente sociedad tecnológica, que llama la atención sobre la revisión y reinvención de las reglas de los instrumentos negociables de cara al que ha sido su entendimiento tradicional.

Entretanto, y para empezar, no hablemos más de desmaterialización o inmaterialidad, sino de título valor digitalizado o, llanamente, título valor electrónico. Es la piedra angular que permite reconocer que, en este campo, el principio de la incorporación cambiaria permanece ileso. 

Corolario: A quienes les gusta el Derecho del Consumo no pueden dejar de leer la columna online de Manuel José Castro Noreña, “Inconstitucionalidad de la facultad sancionatoria en procesos del consumo”. La opinión busca, más allá de mostrar el debate constitucional sobre la sanción administrativa y procesal de consumo, esclarecer la verdadera naturaleza de la pena que puede imponer el Juez en el marco de una acción de protección al consumidor —artículo 58, Ley 1480 del 2011—. A la destacada opinión de Manuel le adhiero respetuosamente mi columna del 26 de octubre del 2018, también publicada en este espacio: “La doble sanción del Estatuto del Consumidor”.