De la exclusión forzosa de accionistas al retiro voluntario de accionistas

Sebastián Cadavid

Magíster en Derecho

Profesor universitario

En columnas pasadas, también para ÁMBITO JURÍDICO, hemos tenido la oportunidad de conceptuar sobre la exclusión forzosa de accionistas minoritarios en Colombia. Sí, existe la exclusión forzosa de accionistas minoritarios y es quizá uno de los asuntos de mayor relevancia en el Derecho Societario contemporáneo. Existen en nuestra legislación diferentes figuras legales mediante las cuales se puede excluir de manera forzosa a los accionistas minoritarios de una sociedad, no por su incumplimiento en los aportes o por actos realizados en contra de la empresa, sino por decisión de las mayorías.

Una de estas formas de exclusión puede lograrse mediante un proceso de fusión o escisión. Al tenor del artículo 30 de la Ley 1258 del 2008, “los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que se adelanten en las sociedades por acciones simplificadas”. Llevado a la vida práctica, lo que ocurre es que por lo que consagra esta norma los accionistas mayoritarios tienen la potestad de decidir el retiro de los minoritarios a cambio de dinero en efectivo, acciones, cuotas o cualquier otro activo, excluyéndolos de la sociedad. La exclusión puede producirse también como resultado de una enajenación global de activos. Esto ocurre cuando al amparo del artículo 32 de la ley en comento, el accionista mayoritario adquiere la totalidad de los activos fijos de la sociedad.

De otro lado, nuestra legislación contempla una figura denominada derecho de retiro, que es la facultad que tienen los socios minoritarios, ausentes o disidentes, de retirarse de manera anticipada de una sociedad, sin tener que soportar la temida exclusión forzosa ya mencionada. Este derecho de retiro puede invocarse en razón de una desmejora patrimonial sufrida como consecuencia de la decisión que toman los socios mayoritarios de adelantar una fusión, una escisión o una transformación. Ante estos casos, el derecho de retiro, al estar consagrado en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, que es una norma de orden público, se concibe como una protección que la ley prevé para el accionista minoritario, y no puede ser modificado, suprimido o limitado por vía de estipulaciones privadas derivadas de contratos, acuerdos de accionistas y/o estatutos, so pena de que las mismas estipulaciones se entiendan ineficaces.

Es sabido que, por regla general, la disminución de capital debe ser autorizada por la Superintendencia de Sociedades, en virtud del artículo 145 del Código de Comercio. Pues bien, cuando el desembolso efectivo de aportes se dé como resultado del derecho de retiro no es necesaria dicha autorización, dado que tal disminución es consecuencia de una previsión legal, mas no de una operación individual de la sociedad, siendo esta otra de las bondades del derecho de retiro.

No obstante todo lo anterior, es importante mencionar que el derecho de retiro no procede cuando se dé un reembolso efectivo de aportes que afecte la prenda general de los acreedores de la sociedad. Tal situación será determinada por la Superintendencia de Sociedades de manera oficiosa o a solicitud de parte, en cada caso concreto. Este derecho de retiro es entonces la salida cuando se quiere evitar la exclusión forzosa de la sociedad, pues le permite al minoritario retirarse por voluntad propia obteniendo el rembolso efectivo de sus aportes sin tener que someterse al avalúo de sus acciones, cuotas o partes de interés por parte de las mayorías en los procesos de fusión o escisión.