La “novela en cadena” de la Ley de Financiamiento

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad Eafit

El constitucionalista estadounidense Ronald Dworkin utilizó una metáfora para explicar los deberes de creatividad, pero también de consistencia con el pasado, que tienen los jueces cuando aplican (interpretan y, a veces, crean) derecho.

En “Law’s Empire” compara el desarrollo del Derecho con la escritura de una novela colectiva. “En este proyecto un grupo de novelistas escribe una novela en serie. Cada uno en la cadena interpreta los capítulos precedentes para escribir uno nuevo que es luego incorporado a la novela general que recibe el siguiente novelista, y así sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de escribir su propio capítulo de forma tal que la novela se construya de la mejor manera posible” (trad. propia).

Cada novelista está obligado a escribir su capítulo de forma que respete la lógica y la cronología de la obra como un todo. Tiene que formarse una idea diáfana de la historia general que cuenta la novela, para que su propio capítulo contribuya a mejorarla. Los jueces son entonces narradores, intérpretes y coautores del derecho. En sus decisiones no pueden solo describir los capítulos previos: deben reinterpretarlos a la luz de nuevos acontecimientos. Contribuyen así en la evolución del Derecho. El deber de coherencia, el respeto a la igualdad y la confianza legítima de los ciudadanos en la aplicación del Derecho son restricciones que se imponen a la creatividad de la escritura del nuevo capítulo.

Aunque la metáfora surge en el contexto del common law, toda vez que en Colombia -como en otros países latinoamericanos- se ha adoptado progresivamente la tesis del carácter vinculante de la jurisprudencia, la metáfora es igualmente relevante para explicar la doble tarea de interpretación y creación que desempeñan los magistrados de las altas cortes cuando resuelven un caso y, sobre todo, un caso difícil.

En esta metáfora también desempeñan un papel muy importante los críticos literarios que son los académicos que estudian la consistencia narrativa, la riqueza descriptiva, el rigor argumentativo, etc., de la novela para contribuir tanto a su comprensión entre los lectores, entre el público, como, eventualmente, a su propia corrección o mejoría.

El último capítulo 

La Corte Constitucional escribió un nuevo capítulo en la historia sobre la oportunidad de deliberación durante la conformación de la voluntad mayoritaria expresada en una ley y, en particular, sobre los principios democrático, de consecutividad y de publicidad como sus elementos medulares. Declaró inconstitucional (Sent. C-481/19. M. P.: Alejandro Linares) la Ley de Financiamiento del gobierno Duque (L. 1943/18).

La Corte encontró que en una de las etapas del trámite parlamentario del proyecto se omitió la oportunidad de deliberación, por lo que aconteció el vicio insubsanable de elusión deliberativa. En una sesión extraordinaria de la plenaria de la Cámara (dic. 19 de 2018) se acogió el texto aprobado por la plenaria del Senado, sin que fuera previamente conocido por los representantes a la Cámara. Se violaron entonces los principios de publicidad -esencial para que el legislador emitiera su consentimiento informado frente al proyecto- y de consecutividad -no se dio oportunidad para la realización del último de los debates exigidos por la ley-. No es suficiente afirmar que en la plenaria de la Cámara algunos representantes de varios partidos hubieran dado a entender que habían conocido la discusión en la plenaria del Senado. De aquí se deriva una violación del principio democrático.

Oportunidad de deliberación, no deliberación efectiva ni sustantiva

En Constitucionalismo deliberativo (UNAM, 2015) reconstruyo los precedentes en los que se funda la doctrina de no elusión deliberativa, así como la filosofía democrática que la sustenta normativamente. En materias socialmente sensibles como la política tributaria la Corte ha sido enfática, y coherente, tanto al señalar que la Constitución le confiere al Congreso un margen de la “más amplia discrecionalidad” (Sent. C-007/02), como al exigir las mayores garantías democráticas en su trámite de aprobación.

Un buen ejemplo de un capítulo previo -precedente- cuya narrativa continúa en la declaratoria de inconstitucional de la Ley de Financiamiento es la Sentencia C-776/03: una de las reformas del gobierno Uribe al Estatuto Tributario imponía o ampliaba el IVA a productos de primera necesidad y a ciertos servicios (leche, huevos y medicamentos; salud, agua, luz, gas y educación) (L. 788/02, art. 116).

Aunque razones de igualdad, progresividad y equidad tributarias, y mínimo vital, habrían podido conducir a una declaratoria de inconstitucionalidad, la Corte la fundamentó en un vicio por elusión deliberativa. El artículo 116 se introdujo en el penúltimo debate en la plenaria de la Cámara y, como no tenía unidad de materia con el resto del articulado, constituía un tema nuevo que debía haber surtido los cuatro debates. Violó entonces el principio de consecutividad. 

En la misma narrativa, la Sentencia C-038 del 2004 presenta un interesante giro argumentativo. Declaró constitucional un polémico artículo de una reforma laboral del gobierno Uribe que redujo el pago de las horas extra y dominicales, porque, sostenía, generaba rigideces en el mercado laboral. La Corte constató la debida oportunidad de deliberación durante el trámite parlamentario entre las mayorías y las minorías, en igualdad de condiciones, sobre las tesis macroeconómicas del déficit de empleo en Colombia: por costos laborales excesivos o por falta de demanda agregada. No le correspondía a la Corte tomar partido en una discusión donde no había consenso entre especialistas, sino constatar la oportunidad efectiva de deliberación. Por esta razón, lo declaró constitucional.

En materias sensibles como las penales y tributarias, entonces, la oportunidad de deliberación puede permitirle al Congreso hacer cosas (Sent. C-038/04) que su restricción le impediría de plano (Sent. C-776/03). Una ley que crea rentas tributarias exige una “previsión razonada y ecuánime” (Sent. C-094/93). La votación de, sobre todo, este tipo de leyes debe estar precedida por la racionalidad deliberativa a la que apunta las instancias de debate que exige el procedimiento parlamentario.

El ideal de la democracia deliberativa -muchas veces descalificado por utópico e incluso absurdo- en virtud del cual en el proceso de toma de decisiones políticas todos deben participar en condiciones de igualdad y libertad, se materializa precisamente gracias a las reglas de la Constitución y la Ley 5ª (publicidad, tiempos, sesiones, publicación de proyectos…) que amparan principios como, destacadamente, el principio democrático.

La votación de un articulado finaliza un procedimiento cuyo amparo a los principios constitucionales, resguardados por las reglas de la Ley 5a, es condición necesaria para la validez jurídica intrasistémica y la legitimidad policía extrasistémica de las propias normas y su procedimiento de expedición, pero también del Estado de derecho en sentido amplio. El mensaje de urgencia del proyecto de la Ley de Financiamiento exigía a los congresistas un mayor deber de diligencia en su trámite, lo cual no obstaba para subsumir u obviar algún debate. Hacerlo debe seguir siendo un vicio insubsanable en democracias constitucionales en formación.