Coronavirus y constitucionalismo del bien común

Jorge Ernesto Roa Roa

Doctor en Derecho Constitucional y profesor de la Universidad Externado de Colombia

Una de las tesis centrales del constitucionalismo del bien común es que, en situaciones estructurales de emergencia -como el cambio climático y las pandemias-, los ciudadanos deben renunciar al control político que realizan sobre las autoridades y aceptar el empoderamiento correlativo del ejecutivo y de la administración. Este es, según se afirma, el costo que resulta necesario para enfrentar riesgos globales. Bajo esta lógica, la satisfacción de los principios de seguridad o salud justificaría un amplio margen para que los jefes de gobierno actúen con un menor grado de escrutinio político, judicial o ciudadano. Este postulado del constitucionalismo del bien común se refleja ahora en la idea, según la cual, los sistemas constitucionales del mundo no estaban preparados para enfrentar una situación tan extrema como la actual pandemia del covid-19. Según se asegura, ninguno de los modelos de excepcionalidad ha sido suficiente para reaccionar adecuadamente a una situación estructural, sistemática y de largo plazo como esta pandemia.

Sin embargo, como han demostrado Ginsburg y Versteeg, la mayoría de los sistemas constitucionales del mundo, no solo cuentan con esquemas de excepcionalidad para responder a este tipo de emergencias, sino que -de hecho- los han activado a propósito de la crisis del coronavirus. En efecto, en los países en los que se establecen estados de excepción, se ha decretado alguna de esas excepcionalidades (por ejemplo, España o Colombia). Allí donde existe legislación de emergencia, se han utilizado las prerrogativas previstas (como Alemania, Noruega o Japón). Y, finalmente, donde se requiere legislación ad hoc para cada emergencia, esta ha sido efectivamente expedida mediante las diferentes Coronavirus Acts (por ejemplo, Reino Unido o Taiwán). De manera que el verdadero riesgo no está en el déficit de herramientas constitucionales para enfrentar una pandemia, sino en el potencial abuso de los poderes excepcionales para desequilibrar las ecuaciones democráticas a favor del poder ejecutivo.

El ejercicio abusivo de los poderes excepcionales se basa en la premisa de que la actual pandemia apareja un nivel de excepcionalidad que ha superado todas las previsiones constitucionales, tanto por su dimensión global y la incertidumbre que la rodea como por su impacto económico, humanitario y sanitario. El remedio vendría dado por la construcción de nuevos súperestados de emergencia, la expedición de legislación excepcional que concentre los poderes en el Ejecutivo o la instrumentalización los actuales mecanismos para extenderlos al máximo posible con el fin de que coincidan con la duración de la crisis.

Frente a este peligroso remedio, el estudio comparado permite entender otra lógica para responder a este tipo de crisis sin sacrificar el control ciudadano y democrático al poder ejecutivo. En efecto, cuando ocurre una emergencia de las dimensiones de la actual pandemia, los mecanismos de excepción (estados de excepción, legislación de emergencia o legislación ad hoc) permiten adoptar las medidas inmediatas y urgentes para enfrentar las consecuencias más acuciantes de la crisis, mitigar sus efectos o impedir su extensión. Por el contrario, las medidas estructurales, los cambios en las políticas públicas y los remedios estructurales deben ser canalizados a través de los mecanismos de normalidad: la deliberación dentro de los parlamentos, la legislación fast track, los proyectos de ley con mensajes de urgencia, las asambleas ciudadanas, los mini publics e, incluso, las reformas constitucionales. Todo lo anterior, desde luego, acompañado de movilización ciudadana y garantía efectiva del derecho de manifestación.

La lógica entonces es la siguiente: frente a una situación de excepcionalidad, para la cual el Estado y la sociedad no estaban preparados porque esta no era previsible o fue sorpresiva, los mecanismos de excepción permiten tomar las medidas de urgencia. Una vez se han establecido esas medidas de urgencia, lo que corresponde es retornar a la normalidad constitucional. Ahora bien, cuando la situación es imprevisible, sorpresiva y, además, tiene vocación de permanencia, los estados de excepción deberían dirigirse a reestablecer cuanto antes las competencias ordinarias con el fin de adoptar las medidas estructurales que permitan superar la crisis.

Esta es una forma de reivindicar el elemento de sorpresa que justifica el desbalance democrático temporal que se encuentra detrás de los estados de excepción. Cuando tal sorpresa ha dejado de existir o ha perdido tal carácter, lo que corresponde es profundizar el diálogo y cooperación entre todos los poderes del Estado para adoptar rápidamente, pero sin sacrificar la deliberación, las medidas estructurales que permitan superar una crisis estructural. De allí se puede inferir que no se trata de que los actuales modelos de excepcionalidad sean insuficientes para enfrentar el covid-19, sino de que se exige de la excepcionalidad algo para lo que no fue concebida. Por esa razón, en lugar de extender la excepcionalidad tanto como se pueda, es importante retornar constitucionalmente a la normalidad y destinar las herramientas constitucionales de los tiempos ordinarios a resolver una situación estructural.

Lo anterior implica rechazar la instrumentalización temporal de los estados de emergencia para que un mecanismo limitado temporalmente se extienda más allá de lo previsto por la Constitución. Este fraude constitucional ocurre cuando se declaran de manera intermitente varios estados de excepción y se administran los tiempos de la excepcionalidad para tomar tanto medidas urgentes como medidas estructurales, con la consecuente elusión del sistema de fuentes y del sistema constitucional de competencias. Este método, además de ilegítimo, es ineficaz porque no cabe duda de que es imposible extender el fraude constitucional para que la duración del estado de excepción coincida con la duración de la pandemia y porque las medidas adoptadas sin deliberación suelen adolecer de puntos ciegos que obstaculizan su efectividad.

Frente al reto democrático, humanitario y sanitario que representa la pandemia, en lugar de destinar los esfuerzos a pensar estructuras de excepcionalidad que siempre profundizan el desequilibrio en la ecuación democrática, se debería pensar en la forma como los instrumentos deliberativos ordinarios y las nuevas formas de participación nos permiten la construcción colectiva de salidas estructurales a la pandemia sin sacrificar la democracia constitucional.