Sobre la columna ‘La responsabilidad civil por infecciones nosocomiales causadas por covid-19’

Esteban Pérez Arango

Especialista en Derecho Procesal Civil

En el artículo La responsabilidad civil por infecciones nosocomiales causadas por covid-19, publicado por ÁMBITO JURÍDICO (ed. 543), el doctor Javier Tamayo Jaramillo plantea un argumento central, de acuerdo con el cual si un paciente resulta infectado en un hospital por el covid-19, este último puede exonerarse si prueba que la infección constituye una causa extraña, pues, según sostiene, por más objetiva que sea la responsabilidad (como en el caso de la responsabilidad por infecciones nosocomiales) el hospital tiene derecho a alguna forma de exoneración. 

Así, el doctor Tamayo partió de la base de que la responsabilidad por infecciones nosocomiales es objetiva. Sin embargo, se debe precisar, en primera medida, que solo estamos en el campo de la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Supóngase, entonces que el doctor Tamayo hizo referencia en toda la columna a la responsabilidad del Estado por infecciones nosocomiales y abordemos desde allí algunos aspectos de lo escrito en ella. Primero, precisó que: “Por más objetiva que sea la responsabilidad, el hospital tiene derecho a alguna forma de exoneración” y más adelante sostuvo que esa forma de exoneración puede ser una causa extraña. Así, pasó luego a indagar y a describir cómo se configurarían los elementos de esa causa extraña (aunque solo describió la imprevisibilidad y la ajeneidad).  

En cuanto a la imprevisibilidad, señaló que “… si el coronavirus era desconocido al comienzo, o si ya conocido, los hospitales hicieron hasta lo imposible por evitarlo y, pese a ello, no lo consiguieron, se concluye que el coronavirus fue imprevisible, es decir, incurable y, consecuentemente, irresistible”. 

Al respecto, es necesario indicar que en los casos de responsabilidad por infecciones nosocomiales no interesa si los hospitales hicieron mucho o poco por evitar la infección (en este caso el virus). Si bien las infecciones nosocomiales son riesgos que se pueden minimizar, no se pueden llevar a cero, aun con el empleo de toda la diligencia posible (ver C. E., Rad. 21774, sep. 29/15). 

Ahora, sobre la exterioridad del evento, más adelante sostuvo lo siguiente: “(ii) Veamos: no es lo mismo que un bisturí de propiedad del hospital contagie a un paciente que un sicario ingrese con un virus y lo liberé en las dependencias del hospital, con el fin de matar a un enemigo hospitalizado. Pregunto, en el segundo ejemplo: ¿el contagio que el virus liberado dolosamente produzca dentro del hospital es interior o exterior al centro de salud? Indudablemente, se trata de un hecho exterior causado por un tercero jurídicamente al centro hospitalario. Ese virus nunca estuvo bajo la guarda jurídica del hospital. Ese virus le es externo, incluso físicamente. Por lo tanto, no hay responsabilidad del hospital”. 

“(iii) Por esa misma razón, creo que la avalancha catastrófica del coronavirus es un evento exterior física y jurídicamente a un centro de salud, es decir, con cualquiera de las dos concepciones sobre la exterioridad, un hospital se exonera, si no existiendo culpa suya, el coronavirus le es ajeno a sus deberes jurídicos, irresistible e imprevisible, es decir, incurable. Es la típica fuerza mayor que exonera de responsabilidad. El foco de contagio no es producto de la actividad empresarial. Fue algo irresistible que se filtró sin que fuera producto del hospital”. 

Sobre este último aspecto, resulta pertinente efectuar una serie precisiones: (i) cuando hay responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales, se ha tratado de bacterias (y no de virus) que generalmente habitan en ambientes hospitalarios y que son resistentes a antibióticos (ver C. E., Exp. 30283, ago. 29/13); nunca se ha condenado a una entidad hospitalaria por la infección de un paciente a causa de un virus. (ii) El covid-19, como el doctor Tamayo lo reconoce, no es propio de las entidades hospitalarias ni es producto de su actividad empresarial. Su origen, como también lo reconoce el columnista, es externo. (iii) Si se concluye que el virus se volvió interno (como se plantea en la columna), habría de concluirse, a su vez, que cualquier tipo de bacteria o virus que sea adquirido por un paciente en un establecimiento hospitalario conllevaría a una responsabilidad objetiva, lo que contradice la jurisprudencia que por años ha construido el Consejo de Estado. 

En suma, no se configura una causa extraña en los términos planteados por el doctor Tamayo. Lo que ocurre con el covid-19 es que no se encuentran reunidos los elementos para que se configure una responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales.