Regla de la discrecionalidad en el Derecho Societario colombiano

Sebastián Cadavid

Magíster en Derecho

En Colombia, el administrador social debe obrar como lo haría “un buen hombre de negocios”, previendo todas las situaciones adversas que pudieran llegar a presentarse en el desarrollo de las decisiones de negocio que tome. La regla obedece al “deber de diligencia”, que consiste en el grado de dedicación y profesionalismo que debe adoptar el administrador de cara al ente social. Este esquema lo conocemos desde la entrada en vigor de la Ley 222 de 1995, que impuso un grado mayor de responsabilidad al administrador, exigiéndole la diligencia propia de un buen hombre de negocios y el cuidado y atención al detalle que debe tener un comerciante en la ejecución de los asuntos propios de su actividad comercial.

En nuestro concepto, este deber de conducta que se le impone al administrador en Colombia es abstracto e impreciso. En la opinión del profesor Enrique Gaviria Gutiérrez, es “elemental, evidente y justo, pues es obvio que es una exigencia que debe hacerse a todas las personas y no solamente a los administradores de sociedades”. Estamos de acuerdo con la opinión por lo esencial de la exhortación que hizo el legislador, y porque esa es la conducta que se espera del administrador como conocedor de las técnicas de administración necesarias para cumplir los fines de la empresa.

Con lo subjetivo que es el deber de diligencia, y con la exposición al riesgo que en su actuar enfrenta el administrador, los resultados respecto a la celebración de los diferentes actos y gestiones realizadas en beneficio de la sociedad no siempre pueden tener los mejores resultados. Afortunadamente, esa delgada línea que compromete la responsabilidad del administrador se puede atenuar con la regla de la discrecionalidad, o (business judment rule), en el derecho comparado. En virtud de esta figura, los administradores gozan de plena autonomía al momento de tomar las decisiones de negocios, siempre y cuando no contraríen las disposiciones legales y estatutarias atinentes al caso.

Los mecanismos de protección del administrador son igual de importantes que el régimen de responsabilidad mismo. Por esta razón, esta doctrina ha ido evolucionando rápidamente en la jurisprudencia norteamericana, compilando en el sonado caso Shlenky vs. Wrigley, las pautas para la aplicación práctica de la regla de la discrecionalidad. Estas son:

• Los jueces no podrán intervenir en el manejo interno de una compañía, aunque las decisiones adoptadas por sus administradores no hubieren sido muy acertadas. Este principio es aplicable aun en aquellos casos en que un manejo diferente hubiera podido mejorar la situación financiera de la compañía.

• Los jueces no podrán establecer o modificar las políticas internas de una sociedad por medio de las sentencias que profieran. Ello obedece a la concepción según la cual sus administradores han sido elegidos para adoptar tales decisiones, de manera que su criterio debe prevalecer, a menos que medie una actuación fraudulenta.

• Los jueces no están facultados para imponer su criterio en contra de los administradores sociales que hubieran actuado conforme a la ley en la toma de sus decisiones (Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea, 4 ed., op.cit,. p.224).

La regla de la discrecionalidad es un mecanismo que el sistema jurídico norteamericano utiliza para ampliar el margen de maniobrabilidad del administrador, volviéndolo permisivo, para buscar el incremento de las utilidades de los asociados. Con un sistema decisorio restrictivo y que requiera inspección a nivel interno de la compañía, se reduce la expectativa económica de los inversionistas. En un sistema netamente capitalista, la regla de la discrecionalidad tiene completa aplicación, con algunas particularidades dependiendo de las leyes del Estado en que se quiera utilizar.

Entendiendo los parámetros de la regla de la discrecionalidad, es pertinente determinar si los presupuestos y elementos que la estructuran tienen aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano. Hay opiniones a favor y en contra. Adherimos la teoría aplicada por la doctrina societaria más especializada, cuyo criterio apunta a que la teoría efectivamente tiene lugar en nuestro medio y sirve como apoyo para determinar la responsabilidad del administrador.

Con el porcentaje más alto de litigiosidad societaria en Latinoamérica, Colombia acogió la teoría de la discrecionalidad solo hasta el año 2013, donde la Superintendencia de Sociedades profirió el auto 801-21426 del 23 de diciembre de ese mismo año, en el que bajo la figura de la discrecionalidad de los administradores, la entidad se negó a calificar y sancionar las decisiones de los administradores, indicando que “existen algunas circunstancias que podrían llevar al despacho a examinar las decisiones adoptadas por los accionistas y administradores de una compañía, en el curso de la gestión de los negocios sociales. En el presente caso, se ha invocado no solo la posible celebración de operaciones viciadas por conflictos de interés, sino también la aparente ejecución de actos de fuerza en el contexto de un agudo conflicto intrasocietario. Debe resaltarse que este despacho se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca de la importancia de algunos de los elementos descritos por el apoderado del demandante”.

Conservando la misma postura, en el auto 801-0525 del 9 de abril del 2014, la entidad hace resonancia en que “existen circunstancias que podrían llevar al despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial seria procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés. La intervención judicial también estaría justificada cuando se compruebe que tales sujetos se han apropiado indebidamente de recursos sociales, mediante operaciones de cualquier naturaleza. En casos como estos el despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores con el fin de establecer si se le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas”.

Existe una excepción en la revisión que puede llegar a realizar la Superintendencia de Sociedades, y es cuando el acto realizado por el administrador sea absolutamente nulo, o que los negocios jurídicos que sean impugnados ante esta entidad sean abusivos, ilegales o que medie un conflicto de interés. Al respecto, en la Sentencia 801-4069 del 4 de diciembre de 2013, dijo esta entidad que “no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite la existencia de alguna irregularidad que lo justifique. En verdad, no le corresponde a esta entidad escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés”.

Y para ratificar su posición frente a la regla de la discrecionalidad, llama la atención la Sentencia 801-00072 del 11 de diciembre de 2013, en la que, en unas consideraciones de una sola hoja, la entidad no tuvo reparo en volver a recitar lo que había dicho tan solo días atrás; “este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se demuestre la existencia de alguna irregularidad que lo justifique. En verdad, no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés”.

Es claro entonces, para tranquilidad de los administradores, que, aunque la Ley 222 de 1995 complicó el régimen de responsabilidad, es contundente la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades en el sentido de integrar la regla de la discrecionalidad en aras de matizar ese régimen de responsabilidad incierto y difuso que se le impone al administrador en Colombia. Es de gran ayuda la tesis que al respecto sostiene la entidad, pues claramente favorece la gestión del administrador que solo será revisada en los casos de violación de la ley, actuación en conflicto de interés o de competencia con la sociedad, y abuso del derecho.