“Consejo de Estado se hizo el ‘haraquiri”: Jaime Arrubla

 

 

 

Juan Martín Fierro

Director de ÁMBITO JURÍDICO

 

Como miembro de la Sala Civil del máximo tribunal de la justicia ordinaria en Colombia entre el 2004 y el 2012, Jaime Arrubla Paucar tuvo que lidiar duras batallas. La que más recuerda, ligada al escándalo de la “parapolítica”, durante el breve período en que fue presidente de la Corte Suprema de Justicia, a finales de 2010, puso en jaque las relaciones entre el poder judicial y el Ejecutivo, en medio de gravísimos señalamientos de lado y lado.

 

Cumplido su periodo constitucional en esta alta magistratura, el jurista, que continuará ligado a la academia y retomará el ejercicio de la abogacía, habló con ÁMBITO JURÍDICO en el marco del I Congreso Internacional de Derecho de Seguros organizado por Fasecolda. Hacia atrás, Arrubla lamentó que el Consejo de Estado haya anulado la elección de Viviane Morales pasando por alto su propio precedente, y hacia el futuro, expresó preocupación, entre otros temas, por la suerte del nuevo Estatuto del Consumidor respecto a las funciones jurisdiccionales entregadas al Superintendente de Industria y Comercio, y por los vacíos que deja en materia de resolución de conflictos e interpretación de las cláusulas abusivas.

 

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué ha podido reflexionar con sus colegas de la CSJ sobre el fallo del Consejo de Estado que declaró nula la elección de la fiscal Viviane Morales? ¿Se equivocó la Corte?

 

 

Jaime Arrubla: La Corte en ese momento no tenía sino 18 miembros, porque 5 habían terminado su periodo constitucional. No era que estuvieran en vacaciones o que no hubieran asistido. Todos los que éramos miembros estábamos allí sentados. Hubo una propuesta muy inteligente de un magistrado, diciendo que debíamos aplicar la norma del reglamento que dice que las decisiones se toman por las dos terceras partes de los miembros de la Corporación, no dice más, y que por miembros deberíamos entender miembros efectivos y reales, no potenciales. Eso se sometió a votación y la Corte lo aprobó por mayoría, no por unanimidad. Entonces, cuando la fiscal Morales se sometió a votación y sacó 14 votos, superaba con creces la interpretación que se había dado, y por eso se declaró electa. Allí no hay ningún error. Allí hay dos interpretaciones de una norma que no es precisa, y las dos interpretaciones son razonables. Para su decisión, la Corte tuvo en cuenta dos precedentes. El primero, cuando el M-19 se tomó el Palacio de Justicia y en la retoma murieron 11 magistrados. Los muertos no votan. Y el criterio de las dos terceras partes se aplicó por los que quedaron vivos. El otro precedente, más reciente, es del mismo Consejo de Estado, que para elegir a varios de sus miembros, había hecho la misma interpretación y esos miembros que eligieron no los tuvieron en cuenta para la mayoría. Lo dicen claramente las actas. El Consejo de Estado, contra su propio precedente, se atrevió a decir que la Corte se había equivocado.

 

 

Lamentable decisión la del Consejo de Estado, porque ataca el principio de la autonomía judicial que consiste en que las cortes se den su reglamento y lo interpreten. Él mismo se ha hecho el haraquiri. Porque el día en que a la Corte le toque el control de lo que hace el Consejo de Estado y aplique sus teorías e interpretaciones, empezando por la que eligió a sus magistrados, esto se podría caer. Sus propios magistrados quedaron en entredicho, porque una acción de nulidad como la que se interpuso en la época del fiscal Valdivieso podía, para preservar el orden jurídico, incluso tumbar los nombramientos que el Consejo de Estado hizo sobre sus propios miembros. Yo creo que eso jamás se debió haber hecho y no es cierto que haya habido un error, ni como dijo algún magistrado del Consejo de Estado en sus acaloradas discusiones, que los miembros de la Corte prevaricamos a conciencia, eso no es cierto. Hubo las dos tesis, como las hay allá, porque la decisión del Consejo de Estado no fue por unanimidad, y el procurador dio un concepto avalando lo de la Corte. Y la Sala Electoral, que es una sala especializada del Consejo de Estado, llevó una ponencia avalando lo de la Corte. O sea, son dos tesis razonables, y cuando ambas tesis son razonables, ninguna es arbitraria. Luego eso que se dijo allá fue una exageración. Esperemos que en el futuro no sucedan cosas como estas que le quitan reconocimiento a la justicia frente a los ciudadanos.

 

 

A. J.: ¿Qué posición tiene usted respecto a la reforma a la justicia que impulsa el Gobierno?

 

 

J. A.: La conflictividad de los colombianos ha crecido en más de un 200 % en los últimos 10 años y los jueces apenas en un 13 %. Tenemos una ecuación donde es difícil garantizar sobre todo la celeridad, y eso ocasiona congestión. Para hacer una buena reforma a la justicia, hay que garantizar varias cosas. Una, independencia de los jueces. Dos, que haya, además, acceso a la justicia de las causas que no están llegando al sistema para que la gente no haga justicia por su propia mano. Tres, que la justicia sea pronta y cumplida. Cuarto, que haya buena formación judicial. Estos cuatro parámetros nos deben inspirar lo que debe ser una reforma a la justicia. Si usted me pregunta si la actual propuesta de reforma los cumple, en relación con el primero, la independencia, la reforma atomiza la función jurisdiccional a superintendentes y autoridades administrativas. Hay otros aspectos que no afectan esa independencia, pero en estos dos ejemplos me parece que sí lo hace.

 

 

A. J.: El artículo 116 de la Constitución permite que, de manera excepcional, esas autoridades administrativas, e incluso los particulares, se conviertan en operadores judiciales, es decir, el tema no es nuevo. ¿Por qué tanto miedo a que otros actores facultados ayuden a descongestionar la justicia?

 

 

J. A.: No es miedo. Es tratar de garantizar que la función de la rama, permanezca en la rama. Mire usted, nosotros cumplimos funciones administrativas, acabamos de elegir al Fiscal General. Lo hacemos con mucho gusto. Pero eso distrae nuestras funciones. Ese día no pudimos fallar casos, porque nos dedicamos a eso. Lo debemos hacer en forma excepcional, ¿qué tal que nos pusieran a nombrar a todos los funcionarios públicos del país? Dejamos de cumplir la función jurisdiccional por dedicarnos a la administrativa. Dejemos a cada rama hacer lo suyo. Que la Rama Ejecutiva defina las políticas de ejecución práctica y que la Rama Judicial defina el derecho.

 

 

A. J: ¿Qué ganan los colombianos con la entrada en vigencia del nuevo Estatuto del Consumidor?

 

 

J. A.: Yo creo que, culturalmente, vamos a tener una transformación, porque el reclamo del consumidor en Colombia siempre ha sido insatisfecho. Es más, no ha habido dónde hacerlo. Digamos que la gran masa de conflictos son conflictos de consumo y tenemos un aparato judicial que no es permeable a ese tipo de conflictos. Se supone que cuando entra un estatuto a reglamentar esos derechos del consumidor, a darle acciones para que pueda hacer esos reclamos por pequeños que sean, porque la mayoría son pequeñas causas, eso implica que los colombianos transformemos nuestra mentalidad de que el conflicto hay que solucionarlo por vías civilizadas y esto puede ser un instrumento útil para construir una cultura de paz.

 

 

A. J.: ¿Qué vacíos encuentra en el estatuto?

 

 

J. A.: Lamentablemente, tiene aspectos que no son muy convenientes. Uno, no acude a un mecanismo alternativo para solucionar esos conflictos. Lo que hace es señalarle competencia al superintendente, lo cual es un equívoco que va contra los principios de independencia y autonomía judicial, o a los jueces, que es otro equívoco, porque los jueces van a congestionar más un sistema de que por sí está ya congestionado. Debimos haber sido más inteligentes y establecer arbitrajes obligatorios, algo parecido a lo que hay en los países escandinavos, donde un ombudsman (una especie de Defensor del Pueblo) insta a las partes a una conciliación, y si no concilian, él mismo establece un tribunal y pone a los gremios de la producción a que sean ellos los que asuman los costos. No sé por qué se considera abusivo pactar la cláusula compromisoria, si es que hay arbitraje institucional que puede ser mucho más económico, más viable, más ágil y más favorable para el consumidor que los propios tribunales de la justicia ordinaria.

 

 

A. J.: ¿Usted cree que el nuevo estatuto realmente protege al consumidor colombiano?

 

 

J. A.: En algunas cosas lo protege. Por ejemplo, crea la clasificación de los contratos por adhesión, que no existía; habla de cláusulas abusivas, dice que son ineficaces y que se interpretan en favor del consumidor. Pero en el mecanismo para resolver el conflicto, creo que lo desfavorece. Si al consumidor no le dan un mecanismo ágil, rápido, no creo que se quiera meter por vía judicial a reclamar los vicios redhibitorios de una lavadora que para él representa los ahorros de dos o tres años. En este punto, no se plantea una solución eficaz y rápida. Creo que en el mecanismo del retracto cuando se utilizan mecanismos de financiación, en cierta forma, se echa un reversazo. Porque si el contrato comenzó su ejecución como una cobertura de un seguro, entonces ya no se puede utilizar el mecanismo. Además, creo que se debió ampliar el término para hacerlo. En el actual estatuto, son dos días y deberían ser por lo menos 10. Faltaron cosas, pero es un buen comienzo.

 

 

A. J.: Uno de los puntos más criticados del estatuto son las funciones jurisdiccionales que se entregan al Superintendente de Industria y Comercio, quien, por un lado se convierte en un “superjuez” y, por el otro, mantiene competencias para imponer sanciones administrativas. ¿Qué opina?

 

 

J. A.: Yo creo que el superintendente no debería tener funciones jurisdiccionales. No debe definir el derecho ni en estas materias ni en otras. Eso es un error. O es que se nos olvida, con todo respeto, porque hay personas muy independientes, que estos son puestos públicos, entregados por quien ganó el poder público, y eso obedece a un partido o a una coalición de gobierno. Eso se puede ver reflejado, ojalá que no, en las decisiones. Lo ideal es que sean los jueces los que definan los derechos, para garantizar el principio de la independencia. El máximo derecho al que puede aspirar un ciudadano es a que su conflicto se lo resuelva una persona independiente, de modo que no tenga que acudir a políticos para buscar el favor del juez. Por eso soy partidario de que esto se defina a través de mecanismos alternos que no congestionen el sistema y donde se establezca una gran lista de árbitros, personas intachables de la sociedad, exprofesores, exjueces y exacadémicos, que en un momento dado, buena fe guardada, en cuestión de una o dos audiencias, resuelvan una problemática. Eso sería mucho más ágil y más aconsejable para darle acceso a los temas del consumo.

 

 

A. J.: ¿Le preocupa que sea el juez quien decida cuándo hay clausulas abusivas y cuándo no?

 

 

J. A.: ¿Qué es una cláusula abusiva? Un concepto general nos dice que es aquella impuesta por quien tiene posición dominante en el contrato buscando privilegiarse él mismo en ciertas circunstancias en contra del adherente, es decir, del consumidor. Eso es lo general. Pero, al mirar cada caso concreto y saber si una cláusula está dentro de ese parámetro o no, se entrega demasiado poder al juez. Por eso, en muchos países, han preferido acudir a lo que se llama el sistema de “listas negras”, donde la misma ley dice cuáles son esas cláusulas abusivas. ¿Es posible hacerlo? Sí. Porque ya muchos países lo han hecho conformando esas listas a partir de las reglas de la experiencia, de casos juzgados, de las costumbres locales y generales. En Colombia, podíamos haber llegado a una selección de todas esas cláusulas y decir que esas son abusivas, evitando ese máximo poder del juez que en un momento dado puede llevarnos a situaciones extremas.

 

 

A. J.: A pesar de estas críticas, ¿cree usted que el estatuto sí logra convertirse en una sistematización de lo que han avanzando la jurisprudencia y la normatividad anterior en materia de protección al consumidor?

 

 

J. A.: Bienvenido el estatuto. Avanza sobre un vacío muy grande que teníamos en Colombia. Nos dice qué son contratos por adhesión, qué son cláusulas abusivas, qué hacemos con ellas, confirma la jurisprudencia de la Corte empoderando al juez para declararlas ineficaces, interpreta los contratos por adhesión en favor del adherente, es decir, trae grandes bondades. Obviamente, también hay críticas, porque en este momento, como lo he dicho, tenemos tres estatutos: uno en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, otro en el sistema financiero y otro en un estatuto general. Esa tripleta va a crear problemas de aplicación, de ver qué es lo vigente y qué no, va a crear anacronismos que en materia de seguridad jurídica es mejor que no existan. Pero si el costo es no tener el estatuto, es mejor que exista.