“Sería bueno fortalecer el deber de lealtad de los administradores”

La abogada colombiana Marcela Cristina Blanco fue seleccionada por Latinvex, una publicación diaria en línea de noticias y negocios que cubre los sectores legales, tecnológicos y energéticos de América Latina, como una de las 100 mejores abogadas latinoamericanas.

 

Ese medio de comunicación tuvo en cuenta la capacidad de Blanco “para comparar y contrastar diferentes legislaciones, y su experiencia en transacciones internacionales, derecho comercial, corporativo, contractual y regulatorio”.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cree que es necesario regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

 

Marcela Cristina Blanco: La regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede ser interesante en nuestro ordenamiento. Primero, porque las empresas incuestionablemente desempeñan actividades que pueden dañar e impactar a mucha gente. La corrupción, el lavado de dinero, los delitos contra el medioambiente, el fraude financiero y la violación de los derechos de propiedad intelectual son algunos de los más obvios ejemplos.

 

Segundo, porque puede proporcionar una herramienta más efectiva para que la persona jurídica devuelva los beneficios obtenidos como resultado de las acciones ilegales de sus empleados. Y tercero, porque fomenta a que los órganos directivos se comprometan más seriamente en prevenir la comisión de delitos en el ámbito de la empresa.

 

No obstante, la necesidad de criminalizar una conducta debe estar fundamentada, principalmente, en si dicho riesgo puede ser enfrentado por mecanismos diferentes a los del Derecho Penal. En mi opinión, considero que los mecanismos administrativos existentes y las facultades con las que cuentan los órganos de control proporcionan suficientes medios para enfrentar estas problemáticas y, por esta razón, no creo necesario establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento.

 

Á. J.: ¿Cómo debe adoptarse y qué no debe pasar por alto una compañía al instaurar un ‘compliance program’?

 

M. C. B.: Para adoptar e implementar un compliance program, las compañías (i) deben evaluar los riesgos que enfrenta la empresa, incluyendo los riesgos asociados al cumplimiento de normas; (ii) definir por escrito un sistema de políticas, normas, procedimientos y controles internos para administrar esos riesgos; (iii) designar un profesional para administrar el programa de cumplimiento que cuente con la supervisión y el respaldo de las directivas; (iv) establecer un procedimiento de contratación con terceros, a fin de que estos actúen éticamente en las negociaciones que realizan con la empresa; (v) comunicar y sociabilizar el programa entre los empleados y directivos y (vi) establecer métodos y procesos para detectar posibles violaciones.

 

Un aspecto que las compañías no deben pasar por alto es el de supervisar eficientemente su compliance program. Una supervisión efectiva involucra dos elementos: auditoría y acción. La primera está orientada a detectar áreas de riesgo, o que necesitan mejoras, y la acción está orientada a solucionar inmediatamente los problemas detectados en la auditoría.

 

Á. J.: ¿Este tipo de programas son realmente eficaces?

 

M. C. B.: Sin lugar a dudas, un compliance program conformado con el apoyo de las directivas de la empresa, recursos adecuados, políticas claras, entrenamiento y evaluaciones periódicas es eficaz, porque (i) genera una cultura corporativa donde tanto las directivas como los empleados de la organización están comprometidos con la ética y el cumplimiento normativo, (ii) permite la temprana detección de conductas impropias e ilegales y (iii) permite adoptar oportunamente medidas correctivas.

 

Á. J.: Con el proyecto de ley que se tramita actualmente en el Congreso para modificar algunos aspectos del régimen societario, se ha reabierto una discusión sobre la “regla de la discrecionalidad”, aplicada, en algunos casos, por la Supersociedades. ¿Es necesaria su consagración expresa en nuestro ordenamiento?

 

M. C. B.: La regla de discrecionalidad en el derecho norteamericano es un principio según el cual los directores y administradores de una empresa no son responsables por los daños que se ocasionen a la empresa como resultado de las transacciones que hayan realizado dentro de sus funciones y autoridad. En la práctica, la regla de discrecionalidad impide que los jueces cuestionen las decisiones de administradores, independientes y desinteresados, que han actuado con el debido cuidado y en buena fe. El ordenamiento legal colombiano actual no da cabida para la aplicación de la regla de discrecionalidad, porque el sistema de responsabilidad de los administradores basado en la culpa presupone un análisis activo por parte del juez de la conducta del administrador. Por ello, considero que es necesaria su expresa consagración para que los administradores puedan actuar con la discreción necesaria para asumir los riesgos inherentes a los negocios, sin temor a que sus decisiones sean juzgadas a posteriori.

 

Á. J.: ¿Qué herramienta jurídica foránea cree que sería apropiada para fortalecer el Derecho Corporativo nacional?

 

M. C. B.: Sería conveniente fortalecer el deber de lealtad de los administradores, que tiene una gran relevancia en el Derecho Societario, porque establece deberes de conducta concretos, con el propósito de disminuir las acciones oportunistas por parte de los administradores y los socios dentro de una empresa. Todo esto, incuestionablemente, contribuye a tener un mejor gobierno corporativo y, con ello, a incrementar el valor de la empresa. En ese sentido, sería conveniente contemplar expresamente en nuestra legislación, por ejemplo, la corporate opportunity doctrine, que es una teoría propia del derecho anglosajón, que prohíbe a los administradores adelantar, a título personal, nuevas oportunidades de negocios que corresponderían a la empresa, sin ofrecerlas antes a esta. 

 

Marcela Cristina Blanco

 

Estudios realizados: es abogada y especialista en Derecho Societario de la Pontificia Universidad Javeriana. En EE UU cursó la carrera de Leyes en el School of Law de la Universidad de Kansas, en donde obtuvo el título de Juris Doctor.

 

Cargos desempeñados: fue abogada en Bayer S. A. y pasante judicial en la Corte de Distrito de los Estados Unidos (Distrito Federal de Kansas).

 

Ocupación actual: Se desempeña como abogada en la firma Diaz Reus, que tiene su sede principal en Miami (EE UU).