Del ‘back-scratching’ y otros demonios

Sergio Londoño González

Socio de Conflictos Societarios en Martínez Quintero Mendoza González Laguado & De La Rosa

Profesor de la Universidad de los Andes

A raíz de mi última columna para ÁMBITO JURÍDICO, en la que cuestioné aquella tesis según la cual las directoras conflictuadas no pueden simplemente abstenerse de deliberar y decidir, sino que deben siempre acudir a la asamblea, afloró nuevamente en algunas un temor por el back-scratching. Este concepto, que hace referencia a la práctica desleal de intercambiar favores entre administradoras de compañías, dio algo de que hablar en derecho societario comparado a finales de los noventa y a comienzos de este siglo. Sin embargo, en la última década la preocupación por este fenómeno había decaído.

Pero la consternación por el back-scratching resurgió en círculos de derecho societario colombiano en los últimos días. Un par de lectoras de esa columna pusieron el grito en el cielo y tildaron de ilegal la abstención que defiendo: “si aceptamos, como sugiere Londoño, que los directores conflictuados pueden simplemente salir de la sala de juntas, existiría el riesgo de que quienes permanecen en el recinto voten favorablemente, bajo el entendido de que el abstencionista les devolverá luego el favor”. Sospecho que esta reacción explica, en buena dosis, la razón de fondo por la cual algunos insisten en que la asamblea debe intervenir cada vez que una solitaria directora, entre nueve, considera estar inmersa en un conflicto de intereses, sin que puedan las ocho restantes decidir sobre el asunto. Lo cierto es que la preocupación por el back-scratching no es motivo para prohibir que una directora conflictuada se abstenga y que las demás se ocupen del asunto. Acá les explico por qué.

Lo primero, y quizás más obvio, es que la abstención que propongo, lejos de ser ilegal, como algunas diagnosticaron, es lo que la ley societaria ordena. Volvamos a lo básico: el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 exige que las administradoras, en ejercicio de sus funciones, se abstengan de participar en los asuntos que les representen un conflicto de intereses. El mismísimo texto de esa norma confirma que la abstención es legal y que el levantamiento del conflicto, por parte del máximo órgano social, se requiere cuando el administrador pretende intervenir en el acto conflictivo, en lugar de hacerse a un lado.

Además, no existe evidencia empírica que sugiera que el intercambio de favores sea un fenómeno verdaderamente extendido en las juntas directivas colombianas, al punto que amerite una terapia de choque tan drástica como la que algunas proponen. Intuyo, más bien, que estamos ante un síntoma más de aquella inmerecida desconfianza hacia las administradoras sociales. Desconfianza huérfana de datos que la justifiquen o respalden. Además, hay que decir que la solución que esas desconfiadas proponen es excesivamente burocrática. Por un temor (probablemente desmedido) al back-scratching, la respuesta que promueven es la “asambleitis” crónica. Pero el remedio es peor que la enfermedad: el equivalente societario de amputar una pierna para calmar un dolor de rodilla.

En línea con lo anterior, convendría recordar aquellas lúcidas palabras de Zohar Goshen, profesor de sociedades de la Universidad de Columbia. Alguna vez explicaba, para ejemplificar una de sus tesis de gobierno corporativo, que el hecho de que algunas motocicletas se utilicen en atracos bancarios no es una buena razón para prohibir todas las motos. Traducción: las prohibiciones pocas veces ofrecen una verdadera solución en esta disciplina. Esta elemental premisa fue la que orientó la ponderada Ley 1258 del 2008, que apostó por abolir varias prohibiciones e imposiciones ex ante para, en cambio, privilegiar la revisión judicial ex post de conductas potencialmente desleales. La misma lógica debe aplicarse a la abstención de directores. La solución no puede ser prohibir, en todos los casos, que los directores escojan marginarse cuando se enfrentan a un conflicto, y que el resto de la junta delibere y decida, por temor a que algunos inescrupulosos abusen de esa aparente abstención mientras ofrecen favores a los miembros que votan.

Lejos de optar por prohibiciones como solución, de hecho, en otras jurisdicciones se acepta pacíficamente que una directora conflictuada puede perfectamente marginarse mientras los demás miembros exentos de conflicto se ocupan del asunto. Así ocurre, por ejemplo, en Brasil, en Francia y en Italia. Algunos países van más allá. En Estados Unidos, jurisdicción donde más se ha estudiado el back-scratching, los jueces suelen respetar las decisiones de las juntas directivas incluso si en las deliberaciones y decisiones interviene una directora conflictuada. Es bien sabido, por ejemplo, que las cortes de Delaware aplicarían la business judgment rule si el negocio fue aprobado por una mayoría de miembros libres de cualquier conflicto. Las tendencias de derecho comparado hablan fuerte y claro. Ya es hora de que en Colombia oigamos.

Y lo cierto es que en nuestro país no hay necesidad de inventar prohibiciones irreflexivas, que nuestro legislador nunca previó, porque el remedio ya lo tenemos en el botiquín local. De nuevo, recordemos la premisa elemental del régimen de conflictos de intereses: abstención del administrador, salvo autorización de la asamblea. Luego, si un director se ausenta de la sala de juntas, pero ofrece favores a otros miembros, ¿en realidad se abstuvo? Claro que no. Si otra directora acepta alguna concesión para votar, ¿no estaría ella inmersa también en su propio conflicto de intereses? Sí, por supuesto. Ambos deberían entonces obtener autorización asamblearia para actuar. En pocas palabras, el numeral 7 del artículo 23 ya sirve para sancionar, pero caso por caso, hipótesis de back-scratching. Sobra acudir a prohibiciones generales que solo servirían para paralizar juntas directivas y atiborrar asambleas de accionistas.

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