Derecho Internacional y Derecho Penal Corporativo

Juan Carlos Portilla 

Profesor Maestría en Derecho Internacional Universidad de la Sabana  

Tengo el honor de enseñar Derecho Penal Corporativo en el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Acabo de terminar mis clases semestrales y dos de las conclusiones fueron la influencia del Derecho Internacional en la evolución de la responsabilidad penal corporativa en Latinoamérica y el carácter transnacional de los delitos de cuello blanco perpetrados por sociedades comerciales dada la profundización de la globalización económica y financiera. Veamos entonces, en detalle, la influencia del Derecho Internacional en el Derecho Penal Corporativo y los delitos de cuello blanco cometidos por personas jurídicas.

Influencia del Derecho Internacional en el Derecho Penal Corporativo latinoamericano

Sin duda, el Derecho Internacional ha influenciado el desarrollo de la responsabilidad penal corporativa en Latinoamérica desde 1994. El principio societas delinquire non potest, arraigado en nuestros sistemas civilistas, ha venido cediendo terreno frente al Derecho Internacional que informa la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetas de sanciones por parte de las autoridades administrativas y/o judiciales de las naciones. Al final del día, las empresas son personas ficticias con capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representadas judicial y extrajudicialmente. Bajo teorías del Derecho Internacional y de las relaciones internacionales, las naciones (actuando como principales) pueden delegar de manera explícita en organizaciones internacionales (agentes) la función de emitir normas de Derecho Internacional.

Existen organizaciones internacionales que han venido legislando sobre cuestiones relativas a la delincuencia corporativa transnacional. La Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (Convención) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde) es un ejemplo de lo anterior. El artículo 2º de la Convención establece que cada nación parte de la misma tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por el cohecho de un servidor público extranjero. Colombia, México, Costa Rica, Brasil, Chile, Argentina y Perú se han adherido a la Ocde y como producto de ese vínculo jurídico y político, estos países (incluyendo Colombia) adoptaron en sus legislaciones internas la Convención y la responsabilidad de personas jurídicas por el cohecho de un servidor público extranjero. Bajo la Convención, serán los países los llamados a determinar si la responsabilidad de las personas jurídicas por el cohecho de un servidor público extranjero es administrativa o penal.

Caso colombiano

El artículo 34 de Ley 1474 del 2011 dice: “… las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente”.

Bajo la Ley 1778 del 2016, la responsabilidad de personas jurídicas por el cohecho de un servidor público extranjero es administrativa, y no penal. Le corresponde a la Superintendencia de Sociedades llevar a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio sobre el particular e imponer las sanciones administrativas correspondientes, que pueden incluir multas, inhabilidad para contratar con el Estado por 20 años, la publicación de la sanción y la prohibición de recibir incentivos del Estado.

A pesar de que en Colombia la responsabilidad de las sociedades comerciales por el cohecho de un servidor público extranjero es administrativa, podemos decir que hemos dado los primeros pasos hacia una incipiente responsabilidad penal corporativa. Como mencionamos anteriormente, bajo el artículo 91 de nuestro Código de Procedimiento Penal (CPP), procede la suspensión y cancelación de la personería jurídica. Antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los establecimientos de comercio de personas jurídicas cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado al crimen. De acuerdo al CPP, las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron.

Caso mexicano

México también adoptó la Convención y, de conformidad con el Código Penal Federal, el cohecho a servidores públicos extranjeros es un delito y, a la luz de la reforma miscelánea penal del 17 de junio de 2016, las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente por la comisión de los delitos previstos en la legislación mexicana, la cual incluye el cohecho a servidores públicos extranjeros. Así las cosas, en México, el juez impondrá a la persona jurídica multas y podrá decretar su suspensión o disolución tomando en consideración el grado de conocimiento de los órganos de administración respecto del cohecho en la transacción internacional y el daño causado a terceros o el beneficio obtenido por la sociedad comercial. En México, las sanciones penales incluyen la multa, el decomiso producto del delito, publicación de la sentencia, la suspensión de personería jurídica y/o su disolución.  

Delitos de cuello blanco cometidos por personas jurídicas

Encontramos el cohecho de servidores públicos extranjeros. Recordemos a Odebrecht, una compañía matriz constituida en Brasil. Brasken S. A., empresa petroquímica constituida en Brasil, era subsidiaria de Odebrecht (controlaba el 50,1 % de Brasken). Petrobras S. A., la petrolera brasileña, controlaba el 36,1 % de Brasken. Ellos pagaron sobornos por contratos en Latinoamérica a través de su departamento de operaciones estructuradas. Según el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Odebrecht pagó sobornos en Colombia por 11 millones de dólares. Presuntamente, parte de esos recursos fueron a parar a las campañas de Juan Manuel Santos y Oscar Iván Zuluaga, en el 2014. Recientemente, se anunció la imputación de cargos contra la ministra de Transporte del presidente Santos, Cecilia Álvarez-Correa, por supuestamente haber obtenido beneficios y favorecido a Odebrecht en obras del gobierno Santos. Otros delitos de personas jurídicas incluyen el lavado de dinero, la manipulación fraudulenta del mercado de valores (léase Interbolsa), la evasión fiscal y el fraude financiero.

Conclusión

El Derecho Internacional y la práctica legislativa de las naciones de la región han influenciado el desarrollo de la responsabilidad penal corporativa en Latinoamérica. Las personas jurídicas pueden ser sancionadas por parte de las autoridades. Les corresponderá a las autoridades judiciales de la región evitar la impunidad, como pasó en Colombia con Odebrecht y Santos, del soborno de políticos y servidores públicos.