‘Lawfare’ y Estado de derecho

Enán Arrieta Burgos
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana
Correo electrónico: enan.arrieta@upb.edu.co

En la opinión pública se ha generalizado el uso de la expresión lawfare para criticar el funcionamiento del sistema de pesos y contrapesos propio del Estado de derecho. Con el propósito de socavar el imperio de la ley, con frecuencia se confunde la guerra jurídica con los principios de legalidad y de separación de poderes. Se intenta hacer creer que el Estado de derecho es un palo en la rueda para la realización del Estado social. En esta columna defiendo, por el contrario, que debemos evitar este malentendido.

La expresión lawfare o guerra jurídica designa el conjunto de prácticas por medio de las cuales se judicializa la política a través del ejercicio abusivo de los recursos que provee el sistema legal. La judicialización de la política presupone, a su vez, la politización de la justicia. Bajo este entendido, los decretos, las leyes y la Constitución se convierten en municiones para la batalla, mientras que los abogados y jueces asumen el rol de mercenarios y justicieros.

No soy ingenuo. Reconozco que es posible, aunque poco deseable, defender una concepción del Derecho próxima al concepto de lawfare. En efecto, lo jurídico puede ser instrumentalizado como un arma para el control o la emancipación social. Las normas jurídicas pueden ser vistas como medios útiles para la preservación del statu quo o para la lucha por la transformación social. Quienes así piensan, siguiendo a Clausewitz y a Foucault, afirman no solo que la política es la continuación de la guerra por otros medios, sino, además, que el Derecho es la continuación de la política y, por ende, de la guerra, en los estrados judiciales. 

Sin embargo, en oposición a esta visión escéptica y quizás pesimista del Derecho, también es posible defender una concepción de lo jurídico que ponga menos énfasis en lo bélico y mucho más en lo simbólico. Si creemos, como diría Carnelutti, que el Derecho nace para que muera la guerra, no podríamos aceptar que las herramientas legales se prolongan como una manifestación más del campo de batalla. La frase de Santander, inscrita en el frontispicio del Palacio de Justicia, no promete que las leyes nos darán más guerra, sino la libertad. Y ello es así porque, en medio de las diferencias democráticas, la ley no es solo violencia estatal, sino, también, resultado de un consenso institucional que apuesta por el máximo bienestar común (commonwealth).

Es este enfoque, si se quiere más optimista, el que nos debería llevar a valorar la importancia del Estado de derecho. El Estado de derecho implica reconocer que ninguna decisión política se encuentra por encima de la Constitución ni la ley. Bajo este modelo de organización social, el ejercicio del poder está limitado por reglas sustanciales y procedimentales que las autoridades deben respetar. Nada ni nadie es superior al orden legal y constitucional. Nada ni nadie encarna ese orden abstracto que llamamos legalidad. Por ello, los jueces, en su autonomía e independencia, están llamados a ocupar la primera y última línea de defensa del sistema jurídico. Las decisiones judiciales pueden ser cuestionables, impopulares y hasta erradas, pero ello no las priva de su fuerza normativa.

A partir de esta distinción entre lawfare y Estado de derecho, conviene realizar cinco precisiones. Primero, el uso legítimo de las vías legales no debería confundirse con el abuso dilatorio o difamatorio de los recursos jurídicos. Segundo, la posibilidad de desafiar la legalidad de las decisiones políticas, lejos de poner en vilo la democracia, la pone en práctica. Tercero, que las autoridades judiciales hagan prevalecer el imperio de la ley no debería descalificarse, de forma general y apresurada, como una persecución política. Cuarto, tampoco debería tolerarse que el discurso político obtenga réditos con base en el socavamiento de las instituciones. Quinto, a manera de balance, todos perdemos como sociedad cuando lo jurídico se confunde con lo político en una sola amalgama de intereses corruptos.

Cierro, como siempre, con una reflexión. En un país cansado de la guerra en su sentido más sangriento, no parece útil, aunque sí peligroso, que se siga confundiendo deliberadamente el Estado de derecho con el concepto de lawfare.

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