“La mediación brinda un canal para que las personas encuentren su propia verdad”

Nicolás Parra Herrera

Candidato a Doctor Harvard Law School

Abogado y filósofo. Miembro del Harvard Mediation Program

 

En el papel, David Hoffman es el profesor de mediación y derecho colaborativo de la Escuela de Derecho de Harvard, expresidente de la sección de Resolución de Controversias de la American Bar Association, fundador de la firma Boston Collaborative, y autor de varios libros, entre ellos, Bringing Peace into the Room: How the Personal Qualities of the Mediator Impact the Process of Conflict Resolution (Jossey Bass 2003). En la realidad, Hoffman es mucho más que eso: un exitoso ser humano, pero no por sus premios, sino por su carácter. Es un profesor que inicia todas sus clases con caricaturas, porque cree que el humor y la reflexión es la mejor forma de iniciar un proceso de aprendizaje. Es también un profesor que le lleva refrigerio saludable a sus estudiantes, porque sabe que, en un salón de clases como en una mesa de mediación, las partes no pueden “ponerse en los zapatos de otro” y discutir sus intereses con un estómago vacío y bajos niveles de azúcar. En pocas palabras, Hoffman es una persona que cree que los abogados podemos ser hacedores de paz y que trata de seguir el legado de uno de los pioneros de la mediación en EE UU: el profesor Frank Sander.

 

Decidí, entonces, conversar con él para que compartiera sus ideas sobre la mediación, sus técnicas y su historia, y para ver si en Colombia hay espacio, como decía Abraham Lincoln, “de persuadir a los vecinos a llegar a acuerdos cuando sea posible. Mostrarles que el ganador nominal suele ser el perdedor real -en honorarios, costos y pérdida de tiempo. Como hacedor de paz el abogado tiene una oportunidad superior de ser una buena persona”. En pocas palabras, decidí conversar con él para ver si podemos imaginar otras formas de ser abogados: menos adversariales y más colaborativos, con menos sentido de autoimportancia y con más capacidad de autocrítica.

 

Nicolás Parra Herrera: En su primera clase de su curso de mediación, usted hace referencia a Mahtowin Munro, una de las líderes del United American Indians of New England, y les dice a sus estudiantes que de ella aprendió el deber de honrar a las personas cuya tierra estamos visitando o pisando. Si actualmente la mediación es un campo de saber, ¿puede hablarnos un poco sobre su historia, desarrollo y de las personas que debemos honrar cuando nos paramos en esta “tierra de la mediación”?

 

David Hoffman: Gracias por invitarme a esta conversación. La mediación es una disciplina que creció del trabajo de muchos pioneros, pero, para mí, uno sobresale. El profesor Frank Sander enseñó el primer curso de mediación en la Escuela de Derecho de Harvard en 1981. Hasta donde puedo decir, este fue el primer curso que duró todo un semestre enfocado solo en mediación. Frank era un pionero y un visionario sobre resolución de controversias en general, y sobre mediación en particular. Desde el inicio, una de las cosas que hizo con este curso fue incorporar el aprendizaje experiencial -él se dio cuenta de que el estudio de los aspectos teóricos de la mediación se enriquecería con el entrenamiento de los estudiantes en habilidades de mediación y en la oportunidad de mediar en simulaciones-.

 

N. P. H.: Entiendo que, durante sus años de estudiante en la Escuela de Derecho, usted estaba más interesado en el litigio de derechos civiles y no tomó la clase del profesor Frank Sander sobre mediación. Sin embargo, él fue su director y consejero en Harvard. ¿Puede decirnos más sobre el carácter de Sander, sus creencias, lo que usted escuchó sobre su estilo pedagógico y las razones por las cuales creía tan fuertemente en formas alternativas de ejercer el derecho?

 

D. H.: Sí, yo desperdicié la oportunidad de aprender de Frank cuando estaba en la Escuela de Derecho, pero luego reconecté con él unos años después de la graduación, cuando me di cuenta de que necesitaba aprender más sobre métodos alternativos de solución de controversias (MASC o ADR, por su sigla en inglés). Él generosamente se tomó el tiempo para guiar mis esfuerzos y me sugirió entrenarme como mediador y árbitro, algo que hice. En cuanto al punto de por qué Frank creía en los MASC, supongo que estaba fundado en su profundo pragmatismo. Él vio qué tan dispendioso era el litigio, qué tan destructivo podría ser para las relaciones empresariales y familiares, y qué tan limitadas eran las opciones para la resolución de controversias en los litigios. Él fue un académico riguroso -su dedicación a los MASC no estuvo infectada por un optimismo nebuloso. Él desarrolló soluciones prácticas, como el multi-door courthouse -las cortes multipuertas o casas de justicia- que, en efecto, trajo la idea de clasificación a los conflictos legales. En los últimos años, aprendí algo sobre otro aspecto relevante del carácter de Frank: su compromiso con los derechos civiles. Frank fue uno de los fundadores del programa que trajo a talentosos estudiantes afroamericanos a la Escuela de Derecho de Harvard y otras facultades de Derecho de primer nivel, y él promovió las carreras de las mujeres y las minorías de otras maneras también -usualmente esto lo hacía detrás de cámaras y sin mucha publicidad. Por su liderazgo en el campo de MASC y su arduo trabajo en materia de inclusión y justicia social, Frank recibió varios premios y reconocimientos. Y, a pesar de todos esos logros, Frank no se autopromovía ni tenía un sentido de autoimportancia, todo lo contrario: fue un modelo importante para todos los que se toman el trabajo de hacer del mundo un mejor lugar.

 

N. P. H.: Cuando usted se estaba graduando de Derecho en el año 1984, quería ser litigante, pero algo cambió su perspectiva profesional. ¿Qué produjo esa transformación?

 

D. H.: Yo crecí en una época en la que las peleas en la corte -los llamados courtroom battles- jugaron un rol importante para el desarrollo de los derechos civiles -por ejemplo, el caso de Brown v. Board of Education, en el cual la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió que la segregación racial en los colegios era inconstitucional-. Esas victorias me llevaron a la profesión jurídica y dediqué buena parte de mi tiempo como abogado a probar litigios para la American Civil Liberties Union. Pero yo empecé a añorar una forma de lidiar con las disputas cotidianas –como aquellas que no creaban precedentes, sino simplemente buscaban una resolución a un conflicto ordinario- de forma más productiva y más humana. Y fue eso lo que me llevó a la mediación. No era solo que la mediación era más eficiente y efectiva en la mayoría de casos, era también que respetaba de mejor manera valores humanos importantes, como el cuidado, la conexión y la comunidad. Siempre necesitaremos a las cortes, a los litigantes y los casos, y yo admiro a las personas que se dedican a ese trabajo. Pero también necesitamos muchos más hacedores de paz que están dedicados al trabajo de resolver controversias con gran habilidad y de curar el conflicto.

 

N. P. H.: ¿Fue esta transformación la que lo llevó a crear el Boston Law Collaborative, LLC? ¿Cuál es la diferencia entre esta firma “colaborativa” y una firma de abogados tradicional?

 

D. H.: Las firmas tradicionales se han convertido más en empresas que en organizaciones de servicio profesional. Me duele decirlo, pero si uno escucha las deliberaciones de los socios en las firmas grandes y tradicionales, su foco principal es hacer dinero. Esto es entendible en un mundo en el que los abogados que traen negocios, clientes y prestigio a las firmas, suelen contratarlos por firmas aún más grandes que les ofrecen más dinero. Cuando entré a la profesión jurídica en 1980, yo tenía la fortuna de trabajar en una firma, Hill & Barlow, en la que los abogados valoraban el profesionalismo y los principios por lo menos igual que las ganancias, si no más. Pero el desdén de Hill & Barlow de convertirse en un competidor aguerrido orientado a las ganancias en el mundo de las firmas grandes fue su sepultura. La firma se disolvió después de 107 años de historia, cuando se fueron una gran porción de sus socios para unirse a una firma más grande que les pagaba más. Yo no vi venir su declive. Yo quería trabajar en un ambiente pequeño, compatible con la vida familiar, y fue así que terminé creando la firma orientada hacia esos dos valores -en lugar de estar orientada hacia las ganancias- y enfocada en la resolución de conflictos -en lugar de las peleas en las cortes. Nuestros valores están listados en www.blc.law y los dos primeros son (i) servicio a los clientes e (ii) integridad espiritual y moral.

 

N. P.: En el año 2018, usted recibió la distinción del “Abogado del Año en Arbitraje” por Best Lawyers in America y por el U.S. News & World Report. En el 2016, fue nombrado el “Abogado del Año en Mediación” y en el 2014, recibió el Lifetime Achievemente Award del American College of Civil Trial Mediators. Finalmente, la American Bar Association, en la sección de resolución de controversias le otorgó su premio más importante: el D’Alemberte-Raven. Y esta solo es una lista corta de sus premios y reconocimientos. Dado que lo conozco personalmente, puedo decir que usted es uno de los profesores y abogados más humildes y sencillos que he conocido, algo que para mí es un signo de grandeza y de virtud. ¿Cómo logra administrar su humildad con todos los reconocimientos y premios que recibe constantemente? Mejor aún, ¿qué rasgos éticos usted cree que los profesores de Derecho y los mediadores deben cultivar para hacer su trabajo apropiadamente?

 

D. H.: Winston Churchill describió una vez a un rival como “un ser humilde, con mucho para ser humilde.” Yo también tengo mucho para ser humilde, en parte porque las habilidades que he tratado de dominar -mediar, arbitrar, representar clientes, enseñar y escribir- son ocupaciones en los que los horizontes del dominio siempre están justo fuera de nuestro alcance, y algunos días, absolutamente por fuera de nuestro alcance. Pero ahí reside el placer de esas actividades. A mí me gustan los retos y me siento afortunado de haber encontrado una forma de hacer una vida haciendo este trabajo retador y enriquecedor.

 

N. P. H.: Siguiendo una definición de texto académico, la mediación es un proceso en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a resolver su conflicto facilitando las negociaciones. Pero, desde una dimensión más biográfica y filosófica, ¿qué es la mediación para usted?

 

D. H.: Esa es una pregunta enorme, así que espero que no te importe una respuesta extensa. Primero, mi objetivo principal como mediador es ayudar a las personas a resolver su conflicto. Pero un objetivo secundario importante es ayudarlas a reconocer una humanidad en común entre ellas mismas y las personas al otro lado de la mesa. Desde luego, la mediación es una práctica que toma muchas formas, y a veces las partes simplemente quieren a alguien que intermedie un trato. En casos de familia, sin embargo, las partes quieren reconciliación tanto como resolución. En casos comunitarios, las partes simplemente quieren tener la posibilidad de ser escuchadas.

 

La mejor analogía que se me ocurre es de la práctica de sicoterapia. No hay una forma “correcta” de ser un sicoterapeuta. Hay estilos diferentes, objetivos diferentes, habilidades diferentes y teorías diferentes. Lo que los sicoterapeutas y mediadores tienen en común es su compromiso de prestar un servicio, la necesidad de ser curiosos, y el deseo de adaptar nuestros estilos relacionales con las circunstancias específicas de las personas con las que nosotros trabajamos. Yo disfruto los casos en los que hay una oportunidad para traer paz a la sala de mediación. Para hacer eso, tengo que encontrar paz en mí mismo. Y para hacer eso, uno de los grandes retos es perdonarse a uno mismo, tener compasión con uno mismo cuando actuamos con impericia y estar listo para perdonar cuando erramos. Es muy fácil en una mediación volverse reactivo con las partes que están haciendo nuestro trabajo más difícil por ser obstinados o peleadores. Cuando me siento furioso con las partes trato de recordar la famosa frase de Longfellow: “Si pudiéramos leer el secreto de la historia de nuestros enemigos, encontraríamos en la vida de cada persona dolor y sufrimiento suficiente para desarmar toda hostilidad”.

 

N. P.: ¿Cuál cree que es la diferencia en la mentalidad entre un abogado y un mediador?

 

D. H.: Esto puede sonar como una extrema simplificación, y probablemente lo sea. Yo pienso que los mejores abogados son, en el fondo, solucionadores de problemas (problem-solvers), mientras que los mejores mediadores son lo suficientemente pacientes para dejar que las partes encuentren su solucionador de problemas interno, porque al hacerlo, las partes abrazarán firmemente la resolución.

 

N. P.: Entiendo que su padre era carpintero y herrero. Se podría pensar que usted está siguiendo sus pasos, pues, para mí la mediación es como esculpir una conversación. Tenemos como mediadores varias herramientas para facilitar, pulir y mejorar los diálogos entre las partes. ¿Estaría de acuerdo con esta metáfora sobre la mediación?

 

D. H.: Tu pregunta me trae a la mente otro dicho sobre la mediación: que es el arte de hacer preguntas. Para adoptar tu metáfora por un momento, uno puede pensar que cada pregunta desprende los puntos irrelevantes para llegar a la verdad interna. O, aquí va otra analogía para ti: piensa en un artesano, produciendo distintos tipos de escultura que surgen de la arcilla informe de la rueda del alfarero. El artesano centra la arcilla desde el comienzo, así como el mediador trata de establecer la seguridad, conexión y confianza, como los fundamentos necesarios para crear una nueva forma de relacionamiento de los materiales disponibles y encarnados en el conflicto. Uno también puede hacer la analogía de la mediación y el jazz, con los mediadores guiando a las partes a hacer música juntos. Para mí, una de las analogías más persuasivas es la del narrador de historias -los proponentes de la mediación narrativa estarían de acuerdo con esta metáfora. En las mediaciones más armónicas y transformativas, las partes pueden estar dispuestas a tejer juntos sus historias separadas y a crear una narrativa nueva e integradora de cómo surgió el conflicto y cómo fue resuelto. O, en los casos más contenciosos, cada parte puede necesitar la ayuda del mediador para crear una narrativa separada.

 

N. P. H.: Algunas veces el conflicto se considera algo positivo. Idealmente en las democracias el conflicto impulsa a obtener consensos más amplios. A veces el disenso es un síntoma de una sociedad democrática saludable. ¿Cómo se puede armonizar esta aproximación al conflicto con la visión de muchos practicantes de los MASC, según los cuales el conflicto debemos superarlo o administrarlo? ¿Cómo podemos ser hacedores de paz y tener una aproximación positiva del conflicto?

 

D. H.: Excelente pregunta. Para mí, la respuesta es expandir el concepto de lo que hacemos los mediadores. Hacedores de paz es un término útil, pero quizás enfatiza demasiado en el rol de la resolución. Conflict mangement practicioner (Practicante de la administración de conflictos) puede ser una mejor expresión, aunque carente de poesía. Pero la idea es que ayudemos a las personas a encontrar un camino a través del pantano del conflicto, y lo podemos hacer mejor al no demonizar el conflicto, sino verlo como un potencial creativo que existe cuando hay diversas perspectivas e intereses distintos que colisionan entre sí. Como sociedad, yo pienso que debemos desarrollar una apreciación más grande por nuestras diferencias, no solo en términos de nuestras identidades diferentes, sino también de nuestros talentos, preferencias y perspectivas divergentes.

 

N. P. H.: En Colombia, por ejemplo, nosotros tenemos mediación obligatoria -conocida como conciliación como requisito de procedibilidad- que tiene costos y beneficios en el sistema de administración de justicia. ¿Qué opinión tiene sobre este tipo de diseños institucionales?

 

D. H.: En general, creo que la mediación obligatoria es una gran idea, siempre y cuando las personas puedan salirse por una buena causa. Cuando las personas están inmersas en los coletazos emocionales del conflicto, no pueden encontrar una forma para ir a la mesa de negociación por su propia cuenta, necesitan más que una invitación cordial. Y, requiriendo a las personas a tratar mediación es un precio pequeño de pagar para las partes cuando consideras los costos sociales que el público incurre cuando una demanda es presentada. Pero hay muchos asuntos que necesitan ser tratados hábilmente, como, por ejemplo, la selección, el entrenamiento y el monitoreo de los mediadores. ¿Quién debe pagar por estas mediaciones? ¿Y qué ocurre con hacer efectivo el requisito de la mediación? ¿Qué constituye participación de buena fe en la mediación?, y ¿Cómo puede una parte probar esa participación sin violar la confidencialidad en el proceso de mediación? Creo que estas preguntas se pueden contestar, pero no fácilmente.

 

N. P. H.: ¿Qué mensaje quiere compartir para inspirar a mediadores o potenciales mediadores en Colombia y Latinoamérica?

 

D. H.: La mediación no es un proceso que sirva para todos los casos, necesita ser adaptado, caso a caso, a las necesidades de las partes. Uno puede extrapolar este principio de diseño contextualmente específico a culturas enteras, sociedades, naciones, etc. Yo creo que sería un error asumir que la mediación en un país debe ser como la mediación en otro país. Aunque puede haber varios rasgos de la naturaleza humana que compartimos -cosas como el humor, la tristeza, y la ira-, nuestra expresión de estas cualidades es culturalmente específica. Para tomar un ejemplo, piense en el contacto visual -un signo de agresión en una cultura, y de confianza en otra-. Ahora, para ir a un ejemplo más general del campo de la mediación, la confidencialidad es una parte básica de las mediaciones en EE UU, pero no en China. ¿Es una de estas aproximaciones a la privacidad correcta y la otra incorrecta? No lo creo. En nuestra próxima conversación, quizás le demos vuelta a la mesa y me enseñas sobre cómo se hace la mediación en Colombia y Latinoamérica.