Desafíos frente a la aplicación del derecho internacional en la justicia transicional

Juana Acosta

Universidad de La Sabana

Miembro ICON-S Colombia

El derecho internacional tuvo un papel muy importante en la mesa de conversaciones con las Farc y en la firma del Acuerdo Final. Se partía de una premisa fundamental: el contexto internacional tendría una influencia determinante, a diferencia de las negociaciones de paz de finales de los ochenta y principios de los noventa, momento en el cual los estándares relacionados con los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas contaban con un desarrollo muy incipiente, por lo cual muchos países implementaron  mecanismos de justicia transicional al margen del derecho internacional. En este nuevo contexto, sin embargo, estaba claro que ningún acuerdo sería viable, si resultaba incompatible con las obligaciones internacionales vigentes para Colombia.

Y en esto, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) no fue la excepción. Por ello, el desafío que tiene la JEP en la aplicación directa del derecho internacional es quizás uno de los más complejos de todo el sistema. En efecto, tal como fue consagrado en el Acto Legislativo 01 del 2017 y ratificado por la Ley Estatutaria de la JEP, al adoptar sus resoluciones o sentencias, los jueces harán una calificación jurídica propia respecto de las conductas, y dicha calificación tendrá que considerar cinco regímenes: el derecho penal nacional, el derecho operacional, el derecho internacional humanitario (DIH), el derecho internacional de los derechos humanos (DIDHH) y el derecho penal internacional (DPI).

Esta posibilidad de recalificar conductas trae importantes ventajas, en especial para dotar a las conductas de la entidad que puedan tener como crímenes internacionales, y para cumplir de mejor manera la obligación de investigar, juzgar y sancionar, en particular de cara a la valoración que podrá realizar la Corte Penal Internacional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos al analizar la compatibilidad del modelo con las obligaciones internacionales del Estado.

No obstante, esta facultad trae consigo desafíos titánicos. Al analizar las conductas con cinco lentes distintos, uno de los principales retos será el de solucionar conflictos normativos, y dado que no existe una jerarquía entre los distintos regímenes, deberá acudirse a otros criterios interpretativos para solucionarlos. Uno de los más importantes será el principio de especialidad, y los operadores jurídicos deberán preguntarse por la lex specialis en cada caso concreto. En esta labor resulta fundamental considerar la importancia del DIH por tratarse de conductas ocurridas durante un conflicto armado, pero también deberá tenerse en cuenta que la JEP es una jurisdicción penal y, por tanto, la calificación de las conductas tendrá que estar sustentada en el derecho penal nacional o internacional, según el caso. Por su parte, el DIDHH servirá, por ejemplo, para dar alcance a los derechos de las víctimas, pero no podrá ser utilizado para calificar conductas penales. Así mismo, dado que la JEP atribuye responsabilidad penal individual, existen retos adicionales en relación con los principios de legalidad y favorabilidad, sin que existan precedentes aplicables.

En las labores adelantadas por la JEP ya se han empezado a evidenciar estos desafíos. Al recalificar conductas, algunos comparecientes han invocado de manera equivocada el principio de favorabilidad, con el fin de evitar ser acusados por conductas más graves que por las que fueron investigados en la justicia ordinaria. La JEP, con acierto, ha aclarado que, en relación con la recalificación, el principio de  favorabilidad no resulta aplicable, si un delito recoge con mayor especificidad los elementos de la conducta cometida por el compareciente. Así, por ejemplo, en relación con homicidios cometidos contra personas fuera de las hostilidades, la JEP ha determinado que se puede variar la calificación de homicidio agravado a homicidio en persona protegida, como crimen internacional.

Esto se suma a los desafíos que tendrá la JEP al calificar conductas o decidir los criterios de atribución de responsabilidad en el marco de los macrocasos, y al analizar el alcance de los reconocimientos de responsabilidad de los comparecientes. Por ejemplo, tendrá que valorar que el secuestro bajo ciertas circunstancias alcanzó la entidad del crimen de guerra de toma de rehenes, y que esta conducta no puede ser justificada bajo figuras del derecho internacional inaplicables a conflictos armados no internacionales, como la de los prisioneros de guerra. También tendrá que valorar los nuevos desarrollos del DIH y del DPI respecto del reconocimiento de la violencia sexual intrafilas o de la responsabilidad de mando, cuestiones frente a las cuales existen posibles conflictos entre el derecho nacional y el derecho internacional.

El acierto de la JEP frente a estos retos será fundamental para que el modelo de justicia alcance sus objetivos y para evitar una intervención de los órganos internacionales que pueda poner en riesgo la sostenibilidad de la transición a la paz.