Una ley para la reparación de daños en competencia

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

Los actos contrarios a la competencia (influenciación y discriminación), las conductas de abuso de la posición de dominio y los acuerdos anticompetitivos (cartel de precios, repartición de mercados y colusión, entre otros) no solo afectan el interés general, sino que ocasionan daños particulares a los competidores y a los consumidores finales.

Por esa razón, cualquier país que quiera hacer una defensa adecuada, completa y eficaz de la libre competencia debe contar, además de un régimen para la imposición de sanciones por procedimiento administrativo, con un esquema efectivo de reparación de las víctimas afectadas. En el caso colombiano, existe un claro consenso en el ámbito académico sobre la total insuficiencia del régimen general de responsabilidad civil (C. C., arts. 2341 y ss.) y de la Ley de Acciones de Grupo (L. 472/98) para construir una política de la llamada persecución privada de las prácticas anticompetitivas.

La detección y sanción de infractores por vía administrativa nunca tendrá la suficiente capacidad disuasoria y, por ello, es esencial complementar el modelo con el fortalecimiento de un esquema de reparación de víctimas, que podría llegar, incluso, a ser mucho más eficaz. La construcción de una política seria y efectiva sobre la materia impone la necesidad de adoptar un régimen normativo especializado de reparación de daños en el campo de la competencia, como lo han entendido EE UU, la Unión Europea y otros países. En el 2014, el Parlamento y el Consejo Europeo expidieron la Directiva 104 orientada, precisamente, a trabajar cada una de las complejidades procesales, probatorias y de otra índole para destrabar el procedimiento y asegurar el objetivo de convertir la reparación privada en un factor esencial en la lucha contra los carteles.

En el caso colombiano, en materia probatoria, por ejemplo, se aprecian múltiples complejidades que deben ser abordadas: (i) la enorme dificultad –por no decir imposibilidad– de probar el hecho dañoso, cuando no se cuenta de antemano con una decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) que declare probada la conducta. (ii) Aun si se cuenta con una decisión de la SIC, la falta de certeza de la prueba, cuando dicha decisión es demandada ante el contencioso. (iii) La asimetría en la carga probatoria que recae sobre el consumidor víctima que normalmente no cuenta con las pruebas, pues no hace parte de la relación comercial con el infractor. (iv) La imposibilidad de acceder a las pruebas que reposan en el expediente de investigación de la SIC, especialmente cuando el descubrimiento de la conducta proviene de un acuerdo de delación. (v) La enorme dificultad para probar el daño, por la complejidad técnica que ello requiere y porque la SIC normalmente no lo calcula, pues le basta demostrar la comisión de la infracción “por objeto”. (vi) La complejidad para probar el nexo causal, pues los efectos verificados en el mercado pueden no ser causa exclusiva de la conducta, sino de otras externalidades.

Entre las medidas urgentes que habría que adoptar para hacer realidad un modelo de persecución de conductas anticompetitivas por vía privada, podrían considerarse las siguientes, algunas de las cuales están previstas en regímenes extranjeros: (i) La presunción de la culpa, cuando se encuentra probado el hecho dañoso (la conducta anticompetitiva) y, por consiguiente, la inversión de la carga de la prueba. (ii) Un protocolo de acceso seguro a información confidencial, para equilibrar la asimetría probatoria. (iii) La aceptación excepcional de daños punitivos, que permitan ir más allá de la mera reparación, lo que facilita la prueba del daño e incentiva el uso de estas acciones. Esto podría incluir la prohibición de la defensa pass on, que permite descontar los perjuicios que fueron trasladados al siguiente eslabón de la cadena y (iv) el deber de la autoridad de colaborar con el proceso, en armonía con la condición de derecho constitucional de la libre competencia.