Altruismo societario en tiempos de pandemia
José Miguel Mendoza
Socio de DLA Piper Martínez Beltrán
La pandemia desatada por el covid-19 ha puesto a prueba las fibras vitales de la Nación, desde la templanza de nuestros gobernantes hasta la cohesión social que nos une como colombianos. Y, como es habitual en tiempos de crisis, se avecinan cambios vertiginosos en la configuración de nuestras instituciones legales, al ritmo de una ciudadanía que descarta antiguas convenciones que hasta hace poco parecían inexpugnables y se aceleran procesos de reforma que venían cociéndose en silencio. Esto ya ocurrió en materia societaria, con la renovación a paso frenético de las reglas sobre sesiones virtuales de la asamblea general de accionistas. A partir de decretos y circulares expedidos en el breve espacio de una semana, se desecharon las rigideces de la Ley 222 de 1995 —promulgada en las épocas antediluvianas del telefax y las conexiones telefónicas a internet— para facilitar la participación remota de accionistas en reuniones asamblearias. Algo similar veremos en materia de juntas directivas, a medida que la crisis ponga en evidencia la indispensable relevancia de ese órgano social, injustamente menospreciado hasta en el propio Código de Comercio.
Pero tal vez el impacto más duradero de la crisis actual será darle nuevo aliento al centenario debate sobre el altruismo en las compañías de capital. La revitalización de esta controversia ya inició, a fuerza de titulares de prensa sobre sociedades que les han otorgado bonificaciones especiales a sus empleados o entidades financieras que confirieron plazos de gracia para el pago de créditos bancarios. Superada la emergencia sanitaria, se discutirá si los administradores que tomaron esas decisiones incurrieron en costosos excesos altruistas, o si, por el contrario, obraron conforme a los mejores intereses de sus compañías.
Para abordar este complejísimo debate, es útil recordar la frase lapidaria del economista Milton Friedman, para quien “la única responsabilidad social de las compañías es aumentar sus utilidades”. Aunque la postura de Friedman pueda parecer un tanto anticuada, su afirmación da cuenta de uno de los postulados centrales de la teoría económica moderna: las sociedades de capital deben maximizar las utilidades de sus accionistas. Con la aplicación de este sencillo principio de conducta se han generado beneficios de insondable magnitud, cuyos contornos hemos empezado a conocer gracias a los esfuerzos empíricos de académicos tales como Lucian Bebchuk, de la Universidad de Harvard. Bajo las enseñanzas de esta escuela, las actuaciones altruistas o filantrópicas de una sociedad son permisibles siempre que tengan una relación teleológica con el objetivo de aumentar las utilidades sociales. Sería perfectamente factible, por ejemplo, donarles recursos a los trabajadores en tiempos de crisis, en la medida en que ello permitiera aumentar los dividendos futuros al estrechar los lazos entre la compañía y su fuerza laboral.
En el otro extremo del debate están quienes abogan por la existencia de un interés colectivo, de mayor entidad que el simple ánimo de lucro subjetivo de los accionistas. Los defensores de esta idea, entre los que se cuenta Martin Lipton, creador de la famosa “píldora venenosa” en tomas hostiles de control, consideran que la postura de Friedman ha engendrado una miopía cortoplacista a la que puede endilgársele desde la desaparición de los glaciares antárticos hasta las victorias electorales recientes de algunos movimientos populistas. Según la visión de Lipton, los administradores no deben enfocarse en producir utilidades, sino que, más bien, están obligados a sopesar constantemente los intereses de todos los grupos que entran en contacto con la compañía, incluidos los accionistas, por supuesto, pero también trabajadores, acreedores, proveedores, comunidades, etc. Para los adherentes a esta escuela, las sociedades de capital deben comportarse como ciudadanos ejemplares, lo que incluye, naturalmente, la posibilidad de actuar con altruismo, es decir, la diligencia en procurar el bien ajeno, aun a costa del propio.
Cabe ahora preguntarse en cuál de las dos escuelas está inscrito el sistema legal colombiano. La respuesta no es para nada evidente. Según las voces del artículo 98 del Código del Comercio, el contrato de sociedad tiene como fin primordial la generación y repartición de utilidades entre los asociados. Pareceríamos entonces estar del lado de Friedman y Bebchuk. Al mismo tiempo, sin embargo, el artículo 333 de la Constitución Política hace referencia a la función social de las empresas, aparentemente en línea con Lipton y su teoría del interés colectivo. Varias otras normas asumen una posición intermedia, incluida la Ley 222 de 1995, en cuyo artículo 23 se les impone a los administradores la obligación de obrar “en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”. Para enturbiar aún más las aguas, la Ley 1901 del 2018, sobre sociedades de beneficio e interés colectivo, habilitó a las compañías de esta novedosa especie para propender por intereses diferentes de los de sus accionistas. La necesidad de introducir esa habilitación expresa en una ley de la República ha generado la impresión de que tal vez ello no es del todo posible bajo el régimen societario general.
En los próximos meses, tras abrirse las puertas de los despachos judiciales alrededor del país, nuestras autoridades deberán asumir la tarea, envidiable y pavorosa a la vez, de definir la orientación definitiva del sistema societario colombiano. Aunque para cumplir con este encargo dispondrán de cien años de literatura especializada sobre la materia, las autoridades competentes enfrentarán una labor titánica. Además de acomodar este debate a las realidades del mercado colombiano, poblado exclusivamente por sociedades con accionistas controlantes, deberán engranar en su decisión la regla de la discrecionalidad que rige la conducta de los administradores y, como si lo anterior fuera poco, mitigar el efecto de las externalidades negativas atadas a la escuela en la que decidan inscribirnos. Desde la comodidad de esta columna, les deseamos serenidad y lucidez a los encargados de tomar estas trascendentales decisiones.
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