Reflexiones sobre las cargas probatorias dinámicas

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com

El artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) reguló la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Las ideas que siguen buscan perfilar la finalidad y los requisitos para la aplicación de dicha doctrina. 

Siguiendo otras legislaciones, como la argentina y la española, el CGP tuvo el cuidado de establecer como principio general la premisa de que el que alega un hecho debe probarlo (onus probandi). Esto tiene su razón de ser en que el derecho sustantivo impone soberanamente la carga de la prueba de determinados hechos a una de las partes. Así, por ejemplo, desde hace casi un siglo, la ley, la jurisprudencia y la doctrina tienen establecido, como principio general, que la culpa médica y el nexo de causalidad deben ser probados por el demandante.

Sin embargo, a veces, el juez cree que, de un lado, al paciente le queda muy difícil probar la culpa y, en cambio, al médico le queda fácil probar la diligencia y el cuidado. En tales circunstancias, el juez, según las particularidades del caso, le puede imponer al demandado la carga de probar que actuó diligentemente. Pero esa carga solo se puede imponer al demandado, si este en realidad, para ese caso concreto, tiene facilidad de cumplir la carga probatoria que se le impone. Este es elemento esencial para imponer una carga probatoria. Por falta de espacio me queda imposible explayarme sobre esta premisa. Solo daré una pincelada.

En efecto, hasta antes de fallar, el juez puede imponer la presunción de culpa contra el médico y, luego de notificarlo, este puede interponer un recurso contra esa providencia. Si no se notifica la imposición de la carga, se viola el derecho de defensa del demandado.

Pero, a menudo, se presenta un problema que el legislador colombiano no resuelve en forma expresa. En efecto, supongamos que el médico, pese a sus conocimientos de medicina y de haber practicado el cuidado de salud que produjo el daño, no fue capaz de probar ausencia de culpa, aunque, con lealtad, hasta el final, hizo lo posible por lograrlo. ¿Cómo procede el juez al momento de fallar, si el articulo 167 exige como requisito indispensable para imponer la presunción que el demandado tenga facilidad de probar ausencia de culpa? Si el demandado probó que no tenía esa facilidad, ¿qué pasa con la presunción?

Alguien podría alegar que el artículo 167 del CGP considera que esa facilidad siempre la tienen los médicos, ya que ellos practican el acto médico dañino y saben de medicina. Luego, ya, de antemano, la ley presume, en forma irrefragable, la culpa del médico, pues este practicó el cuidado de salud que causó el daño y sabe de medicina. Sin embargo, si esa fuera la solución, ello significaría que el onus probandi quedaría borrado de un plumazo, pues la presunción de inocencia del Código Civil queda revocada por esa presunción inexorable generada por el hecho de que el médico realizó el acto dañino y sabe de medicina. Mejor dich, las obligaciones de medio desaparecerían de nuestro derecho sustantivo, pues siempre se presumirían la culpa y el nexo causal.

Considero que la solución es la siguiente: el articulo 167 presume que el médico tiene facilidad de probar ausencia de culpa, ya que él realizó el acto médico y sabe de medicina. Y como se presume que tiene esa facilidad probatoria, también se presume que fue culpable. Una presunción descansa sobre la otra. Ahora, cuando el médico prueba que, pese a saber de medicina, no tiene facilidad de probar ausencia de culpa en el caso concreto, la presunción de facilidad probatoria se derrumba. Y, como por arte de magia, cuando el médico prueba que, para ese caso, no tiene facilidad probatoria, la presunción de culpa también se desvanece. En consecuencia, el onus probandi recupera su imperio y el médico deberá ser absuelto, dado que su culpa no fue probada, y la presunción del artículo 1604 del Código Civil no se aplica, pese a que la Corte Suprema de Justicia considera lo contrario. En otra oportunidad explicaré mi posición.

El problema en tales circunstancias es el mecanismo para desmontar la presunción de culpa impuesta antes de la sentencia. No tengo espacio para discutir el punto, pero creo que el juez, convencido de la incapacidad probatoria del médico, debe revocar la presunción de culpa y, en su lugar, absolverlo.

Jorge Peyrano, padre de la teoría, así lo expresa: “Puede suceder que quien prima facie está en mejor condición de probar no se encuentre en realidad en tal situación privilegiada (…). Al respecto, acertadamente, se ha expresado: ‘Ahora bien, si analizamos la cuestión desde la perspectiva del accionado, aquel desplazamiento del onus probandi será aceptable, solo si, respecto de tales hechos, el demandado se encontrara, a su vez, en reales posibilidades de acreditarlos, pues en caso contrario, cuando las dificultades probatorias afecten tanto al actor cuanto al demandado, la inversión de la carga procesal respectiva no halla justificativo alguna atento a que constituiría también, un quebrantamiento a los multinombrados principios fundantes de la distribución del esfuerzo probatorio pero en esta oportunidad, contra la factibilidad de éxito de la demandada (…).  Así las cosas, se avizora que no puede reclamarse al proceso civil una fijación a priori infalible acerca de los roles y tareas de las partes”[1].