Perjuicio irremediable

Juan Manuel Charry Urueña

Abogado constitucionalista. Presidente del Instituto Libertad y Progreso

jcharry@charrymosquera.com.co; @jmcharry

La acción de tutela ha representado una enorme transformación en la administración de justicia. De una parte, convirtió los derechos fundamentales en garantías efectivas; además, obligó a todos los jueces a considerar en los procesos tales derechos como situaciones oponibles y prevalentes respecto de la contraparte. De otro lado, demostró que se puede obtener decisión judicial en 10 días y cumplimiento de la misma en 48 horas. Ahora bien, se trata de un procedimiento subsidiario, para aquellos casos en los que no existe otro medio de defensa judicial, excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El perjuicio irremediable es el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que, de ocurrir, no es posible reparar el daño causado. Para que se configure, se requiere: (i) la amenaza, cierta, evidente y grave; (ii) la irremediabilidad, esto es, que en caso de perpetrarse la amenaza no es posible reparar el daño; (iii) la inminencia, lo que significa que está próximo a ocurrir con alto grado de certeza; (iv) la necesidad, de forma que la orden de tutela sea indispensable para evitar el daño, y (v) la impostergabilidad, de manera que la medida se debe tomar en forma inmediata, no da espera (Sent. T-306/14).

La jurisprudencia constitucional ha dicho que el perjuicio irremediable no es susceptible de una definición legal o reglamentaria, porque se trata de un “concepto abierto” que debe ser precisado por el juez en cada caso concreto, y a su vez permite al funcionario judicial “darle contenido y sentido a su tarea de protección efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelación depende la justicia de su decisión” (Sent. T-531/93).

La prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades específicas, frente a casos especiales, dicho perjuicio puede presumirse. Lo que se exige es que “en la demanda al menos se señalen los hechos concretos que permitan al juez constitucional deducir la ocurrencia de dicho perjuicio”. Por ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción. En otros casos, de falta de pago de salarios y de mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en materia de mínimo vital. Si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva. Así, la Corte ha dicho que es legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde súbitamente su única fuente de subsistencia (Sent. T-290/05).

También ha considerado que, en la evaluación del perjuicio irremediable, la edad del actor es un elemento relevante, puesto que “la equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio, ordenándose que el derecho prestacional del reclamante, si se ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no conozca en vida la solución para sus derechos reclamados” (Sent. T-456/94 y Sent. T-837/00).

Para dar efectividad a los derechos fundamentales, en cada caso concreto el juez de tutela debe establecer la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para determinar si, en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza (Sent.SU-086/99).

Es cierto que la acción de tutela se ha extendido a derechos económicos y sociales, que sus efectos en algunos casos van más allá del caso particular, incluso hasta llegar a efectos generales, y que los jueces se han inmiscuido en asuntos de las otras ramas del Poder Público, invadiendo la órbita legislativa, el gasto y las políticas públicas. Pero también es cierto que protege los derechos constitucionales en forma inmediata y que, para casos urgentes, por medio del perjuicio irremediable, se ha constituido en una vía efectiva de administración de justicia ante la morosidad de las otras jurisdicciones. Lo cuestionable es que el juez tenga tan amplia discrecionalidad, para evaluar cada caso concreto y que no siempre sea en forma transitoria.

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