Imposibilidad de aplicar al mismo tiempo el ‘onus probandi’ y las cargas probatorias dinámicas contra ambos litigantes
Javier Tamayo Jaramillo
Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista
Como bien se sabe, el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) consagra el principio general del onus probandi, es decir, el que alega un hecho debe probarlo. Pero la misma norma establece que, por vía de excepción, el juez puede invertir la carga de la prueba, si a la otra parte le queda más fácil demostrar que el hecho alegado no existió. Es lo que denominamos las cargas probatorias dinámicas.
Pero la lógica probatoria nos indica que, por ejemplo, en materia médica, el juez no puede imponerle al paciente la carga de probar la culpa del galeno y a este la carga de probar que no cometió culpa. Por el principio de contradicción, el juez debe mantener la presunción de inocencia o, si es del caso, imponer la presunción de culpa, pero no puede imponer las dos cargas al mismo tiempo, pues las dos son excluyentes.
La Corte Suprema, en fallo de 20 de junio del 2019 (Rad. 05001-31-03-04-2006-00280-01, M. P. Margarita Cabello), consideró que “opta la Corte por entender que como cada parte debe demostrar el supuesto de hecho de la regla cuya consecuencia persigue, el demandante que le achaca negligencia, imprudencia, impericia o violación de reglamentos a la entidad hospitalaria deberá establecer los elementos fácticos que dan pie para dicha aserción; y ésta, si alega que, por el contrario, fue diligente, deberá asimismo probarlo”.
Al respecto opino: en primer lugar, cuando se aplica el principio general de que el que alega prueba, previsto en el primer inciso del artículo 167 del CGP, cada quien debe probar lo que le exige la norma sustantiva, sin que quepa aplicar las cargas probatorias dinámicas.
Sin embargo, la misma norma consagra una solución alternativa, excluyente de la anterior. De un lado, establece, como principio general, que el que alega un hecho debe probarlo, y, del otro, que, por ejemplo, cuando al demandado se le debe probar la culpa, pero, dadas las particularidades de cada caso, a dicho demandado le quede fácil probar que la culpa no existió, es justo invertir la carga de la prueba prevista en la norma sustantiva. Cuando ello sucede, desparece, por completo, el principio de que el que alega prueba, previsto en la primera frase del artículo 167 del CGP.
En consecuencia, el demandante no debe probar la culpa, ya que se impone la presunción de culpa, y la carga probatoria solo pesa contra el demandado. Dicho de otra forma, el artículo 167 del CGP, en su primera frase, impone al demandante la prueba de la culpa y del nexo causal, y el demandado no está obligado a probar ausencia de culpa. Y si se aplican las cargas probatorias dinámicas, el demandado se presume culpable y, entonces, el demandante no está obligado a probar la culpa y el nexo causal. Como se ve, son dos soluciones excluyentes.
Así, es imposible afirmar, por ejemplo, que la culpa médica y la causalidad no se presumen y su prueba está a cargo del demandante, y, al mismo tiempo, afirmar que, en ese mismo caso, el demandado se exonera si prueba que no hubo culpa. Es decir, no se puede aplicar contra el demandante el principio según el cual el que alega culpa médica debe probarla, y que el demandado se exonera si prueba diligencia y cuidado, pues se le aplica la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Ello no solo es improcedente, sino lógica y físicamente incoherente.
El juez debe decidir si aplica el principio general de que el que alega, prueba, o si aplica el principio de las cargas probatorias dinámicas, si se llenan los requisitos del artículo 167 del CGP, pero no los dos principios al mismo tiempo.
La incoherencia de la tesis que ahora comento se ve clara con la siguiente pregunta: ¿Cómo fallará el juez si el demandante no es capaz de probar la culpa y el nexo causal, y al demandado le es imposible probar la ausencia de culpa y de causalidad?
Es claro que el juez no puede abstenerse de fallar, pero no puede condenar y absolver al médico. Ese es el dilema. ¿Qué hacer? En mi sentir, si, dentro de los casos a los que se refiere la sentencia anotada, el juez impone la carga de la prueba a las dos partes y ninguna de ellas es capaz de cumplirla, y, frente a esa orfandad probatoria de ambas, el fallador toma la decisión de condenar al médico, entonces es porque, en definitiva, considera que la culpa y el nexo causal en materia médica se presumen, lo que significaría que le impone al demandado una responsabilidad objetiva no prevista en la ley ni en la jurisprudencia. Es decir, según esa solución, la responsabilidad médica siempre se presume y es mentira que esta responsabilidad sea con culpa probada, pues el médico siempre debe probar diligencia y cuidado. Pero si, dentro del mismo ejemplo, el juez absuelve al médico, ya que el demandante no probó su culpa y el nexo causal, entonces, la responsabilidad es con culpa probada en virtud del onus probandi, ya que, como principio general, la culpa médica debe probarse.
En mi sentir, esta última solución es la correcta. En efecto, el principio del onus probandi nos dice que la culpa médica no se presume y, por lo tanto, debe ser probada por el demandante.
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