De nuevo, el daño moral

Maximiliano A. Aramburo C.

Abogado y profesor universitario

En el caso Villaveces (sentencia sustitutiva de 1924), la dificultad para reparar el daño moral se resolvió acudiendo a peritos: valoraron la ausencia de dolo, estimaron que había “prueba de la intensidad” del dolor sufrido y concluyeron que este debía repararse con “otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria” de la esposa fallecida del demandante, y tasaron el valor de esa cosa en 3.000 pesos de la época, atendiendo a “la posición social de los interesados, su cultura, la magnitud del pesar causado, etc.”. Las variazioni sul tema ya casi centenario encuentran un nuevo hito en la Sentencia SC3728 del 26 de agosto del 2021, con ponencia de la magistrada Hilda González Neira.

En esta sentencia (un caso de responsabilidad médica en el que se pretendía indemnización de perjuicios por las lesiones sufridas por un menor al nacer) la Corte debió resolver dos difíciles cuestiones sobre la cuantificación perjuicio extrapatrimonial: (i) la negativa de concederlo al menor lesionado y (ii) el otorgamiento de una mayor indemnización a la madre que al padre. Al menos tres temas interesantísimos y teóricamente polémicos sirven para la discusión.

El primero es la consideración del daño a la vida de relación como un hecho notorio “en ciertos casos”. Frente al expediente de la presunción judicial que se ha establecido por vía normativa y general (y, por lo tanto, no exenta de discusión) en miles de casos, tanto en lo contencioso administrativo como en la justicia civil, la Corte opta por señalar que ante la ausencia de “certeza” sobre la causación del daño, este debe considerarse hecho notorio. Pero esta vía del hecho notorio individual y concreto en el caso puntual, como solución a la incertidumbre probatoria, parece abiertamente contradictoria con un concepto que no parecía apuntar a lo mismo.

El segundo pasa por la determinación del quantum indemnizatorio del daño moral con arreglo a criterios que hacen intuir una cierta objetivación del juicio (circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos; situación de la víctima; intensidad de la lesión, etc.), pese a los cuales lo determinante serán “criterios de equidad, reparación integral y razonabilidad”. La compatibilidad entre la objetivación factible y la cuantificación en equidad resolvería muchos problemas en la dispar cuantificación del daño a la persona que serios investigadores ya han advertido. Al aplicarla, la Corte resolvió la primera cuestión señalada: la ausencia de ciertas funciones cerebrales no elimina la indemnizabilidad del daño moral, porque –señala la Corte– la mengua severa de conciencia, inteligencia, memoria y demás capacidades cognitivas de una persona no excluye la compensación del menoscabo moral.

El problema es de hondo calado y parece establecer una relación entre la agencia moral de la víctima y la indemnizabilidad del daño moral. Pero tal como fue planteada, quizás implica superar un escollo: si se considera que es un problema de prueba del daño, entonces la presunción opera como un sucedáneo: ante la ausencia de prueba del sufrimiento, lo presumimos. Pero si se le concibe como una cuestión conceptual, el camino es diferente y no menos espinoso: con el daño moral no se indemniza el sufrimiento (que como actividad cerebral no existiría, lo que obligaría a examinar cuestiones profundas en la filosofía de la mente), sino alguna otra cosa. Bienvenidos los filósofos a la discusión.

Finalmente, una cuestión de la sentencia sustitutiva (como en el caso Villaveces) de inusitada relevancia práctica: de manera contundente, la Corte considera la tasación del daño moral realizado en casación, como un verdadero tope con efectos normativos en los términos de “doctrina probable”, que “a los jueces de instancia no les está desautorizado desconocerlos”. Ya me ocuparé, en alguna ocasión, de los efectos urticantes del lenguaje, y me preguntaré por qué –más allá del respeto a la terminología de la Ley 169 de 1896–todavía nos negamos a llamar a eso “precedente”, pero parece claro que, sin votos particulares a la vista, aquí algo ha cambiado.