La libre competencia en la era Biden

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

Aunque no hay duda de que el tema de la política antitrust frente a los gigantes digitales (Amazon, Apple, Google, Facebook) estará en la primera línea de la agenda gubernamental estadounidense, aún existen grandes interrogantes sobre la aproximación que la nueva administración Biden-Harris le dará al asunto.

Algunos comentaristas ven a la abogada y activista Lina Khan como una candidata fuerte para ingresar como comisionada a la Federal Trade Commission (FTC), lo que daría una señal de que el nuevo gobierno tomaría una postura en contravía con los intereses de las plataformas. A Khan se le recuerda por el famoso artículo Amazon’s Antitrust Paradox, en el que sostiene que el derecho de la libre competencia bajo la doctrina hoy predominante del bienestar del consumidor es insuficiente para controlar de manera efectiva a las plataformas digitales, pues al ofrecer estas servicios gratis o muy baratos se sujetan a un escrutinio menor, lo que, entre otras cosas, ha permitido la realización de múltiples megafusiones basadas simplemente en el deseo de deshacerse de la competencia.

Las decisiones que en los próximos días tome Biden respecto de nombramientos en posiciones clave de la FTC y del Departamento de Justicia darán una pista más clara sobre si su gobierno cederá frente a las presiones de los llamados Hipster Antitrust, como se les llama a quienes profesan una postura para darle un timonazo de urgencia a la doctrina del bienestar al consumidor, que ha servido de soporte para el crecimiento inorgánico de las plataformas digitales, e intervenir directamente en las empresas llegando, incluso, al fraccionamiento de las mismas, como se hizo en el pasado con la Standard Oil o con AT&T.

Dilucidar la postura de Biden sobre el tema es particularmente importante en estos momentos, no solo porque las plataformas han adquirido una relevancia inusitada a nivel mundial, sino, además, y de forma más concreta, para saber si se les dará aliento a las investigaciones iniciadas en las postrimerías del gobierno de Trump a Google y a Facebook. En el primer caso, en lo que se ha visto como la mayor ofensiva reciente contra los monopolios, el gobierno estadounidense (el Departamento de Justicia y muchos de los Estados Federales) acusan a Google de abusar de su posición de dominio al usar su poder económico y su tecnología para garantizar que su motor de búsqueda esté preinstalado en celulares y navegadores, lo que, según la demanda, excluye arbitrariamente del mercado a otros competidores. A Facebook se le acusa de degradar artificialmente sus políticas de protección de datos para facilitar la recogida de información para beneficio propio, lo que, según la pretensión de la demanda, debería conducir a una orden de deshacer las fusiones con Instagram y WhatsApp.

De mantener Biden esta línea de mayor ofensiva contra los monopolios digitales, el gobierno americano se estaría poniendo a la par o aun a la vanguardia del sistema europeo que también ha venido dando importantes pasos en procura de un mejor control de los mercados digitales. La Digital Service Act, aprobada por el Parlamento Europeo el pasado mes de octubre, está diseñada para ofrecer mayores garantías a los consumidores digitales, aumentar seriamente los niveles de responsabilidad de las plataformas y mejorar las condiciones de acceso al mercado para estimular la competencia. Bajo esta nueva normativa, las empresas operadoras tendrán obligaciones específicas de cooperación con las autoridades, cargas de mayor transparencia frente al usuario y controles más severos respecto del uso de los instrumentos de marketing y publicidad, lo que incluye el deber de revelar el funcionamiento de sus algoritmos.

Como se aprecia, se vienen vientos nuevos en el mundo de la competencia digital y aún es temprano para pronosticar hasta dónde nos llevarán esas tendencias que soplan cada vez con más fuerza.