Abuso y litigio

MAXIMILIANO A. ARAMBURO C. 

Abogado y profesor universitario 

De tiempo atrás me intriga el concepto de abuso del derecho en el litigio. Es un ámbito en el que ninguna especialidad es, por sí sola, suficiente, porque se compone de ingredientes diversos y exige una mirada verdaderamente interdisciplinaria. Al menos tres áreas “completamente diferentes” –sin contar el sector del derecho que gobierne el asunto de fondo debatido en el litigio– son necesarias para una caracterización mínima: la teoría del derecho, el derecho procesal y el ahora llamado derecho de daños. Uno podría ir más lejos y preguntarse hasta dónde se ven comprometidas, por ejemplo, la responsabilidad del Estado por omisión (no detener conductas abusivas de un litigante: defectuoso funcionamiento de la administración de justicia); la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios judiciales (entrar en connivencia con el ejercicio abusivo del Derecho u omitir el ejercicio de facultades para impedirlo); la responsabilidad disciplinaria de los profesionales del Derecho e, incluso, eventuales responsabilidades penales, en casos extremos en que pudieran verificarse delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia. 

Una reciente sentencia de la Corte Suprema (SC-1066 de 2021, con ponencia del magistrado Octavio Tejeiro), que de entrada califica el fenómeno como extracontractual, ha puesto el tema sobre la mesa con un valiosísimo recuento de los antecedentes jurisprudenciales en la perspectiva de la responsabilidad civil. Aunque creo que es posible imaginar escenarios contractuales litigiosos semejantes (por ejemplo, cuando se pactan obligaciones de no hacer: no demandar, renuncia a acción resolutoria, etc.), en tales casos la respuesta inmediata es que se tratará de casos de incumplimiento puro y simple de obligaciones, y no de ejercicio abusivo de derechos. ¿Cuándo la búsqueda de tutela jurisdiccional es abusiva? 

Dos cuestiones quiero destacar de este interesante fallo, relacionado con un litigio de fondo sobre la validez de un negocio jurídico mercantil: (i) ¿cuál es el régimen de responsabilidad aplicable?, ¿es en realidad una responsabilidad subjetiva “cualificada” por tratarse de un régimen con culpa en el que debe probarse la mala fe del litigante? y (ii) ¿cómo separar la calificación de la conducta en el asunto de fondo que se ha litigado, de la calificación de la conducta litigiosa que se acusa de ser abusiva?  

En cuanto a lo primero, la Corte parece concluir que el factor de imputación subjetiva es, en efecto, cualificado, cuando exige animus nocendi en la conducta litigiosa para que sea generadora de responsabilidad civil. Se trata, pues, de un régimen en el que la actividad litigiosa torpe no está censurada, aunque pudiera dar origen a falta disciplinaria (o, incluso, a responsabilidad civil) del profesional que la promueva. Que se trate de un régimen calificado de culpa se derivaría propiamente de estar en el terreno del abuso, que exige una condición subjetiva con enormes retos probatorios para el demandante.  Con todo, dado que el derecho comparado ofrece ejemplos de regulación del ejercicio abusivo de derechos procesales, sería valioso que eventuales reformas a la justicia abrieran camino a la discusión sobre la pertinencia de normas de derecho positivo precisas sobre el punto. 

Lo segundo, por su parte, es una obviedad en la que una mayor claridad de la sentencia comentada hubiese sido deseable: no hay que confundir la actuación maliciosa o torticera de un sujeto en un negocio jurídico –ni siquiera si se evidencia dolo en él– con la mala fe en su litigación, pues es esta última la que configura el abuso del proceso, ya que puede haber negocios dolosos legítimamente litigados; negocios legítimos abusivamente litigados; negocios dolosos abusivamente litigados y, finalmente, negocios legítimos legítimamente litigados. Esto pone de presente, también, que el escenario de posibles abusos no se presenta únicamente en la iniciación del litigio, y que es posible hablar, en general, de abuso de derechos procesales.  

Que haya sentencias sobre esta materia contribuye a reflexionar sobre un tema del que hay pocos, pero sustanciosos aportes de la doctrina. Pensar en la interdisciplinariedad de la cuestión debería motivar mayores debates.