Las tendencias del Derecho Ambiental: ¿hacia una visión jurídica diferente?

 

Luis Fernando Macías Gómez

Macías Gómez & Asociados Abogados SAS

 

El Derecho Ambiental surge, al menos oficialmente en el contexto internacional, hacia los años setenta como una forma de síntesis de derechos existentes como el agrario y forestal, principalmente. El desarrollo tecnológico de ese momento y las reivindicaciones sociales, enmarcadas en una nueva relación de la sociedad con la naturaleza, imponían la necesidad de autonomizar esta área jurídica. Además, el naturalismo permea el Derecho, generando un peligro para el Estado social de derecho, si nos atenemos a que las leyes naturales sean las que orienten la producción normativa y sientan las bases de las regulaciones de la sociedad con la naturaleza.

 

Pero esta disciplina no solamente surge de una necesidad de protección de la naturaleza, sino  como una consecuencia de las transformaciones económicas y sociales de la época. A partir de allí, se ha mantenido esta tendencia de dependencia del Derecho frente a nuevas realidades económicas, sociales y ecológicas. Ese Derecho Ambiental busca, ante todo, establecer limitaciones a los sectores económicos para atenuar los impactos producidos por el necesario desarrollo económico y técnico del mundo.

En la actualidad, la tendencia de esta área jurídica incorpora otras temáticas que tienden a confundirse con la política, o la política legislativa. Algunas de ellas son derivadas de las actuales preocupaciones por el deterioro ambiental, de las cuales se ocupan no solamente los juristas, sino los tomadores de decisiones de políticas.

 

Uno de estos temas es el cambio climático, que supone la necesidad de generar acciones de mitigación, pero también de adaptación que imponen retos difíciles de manejar. Por ejemplo, la necesidad de reducir las emisiones atmosféricas supone necesariamente un impacto en el crecimiento económico, lo cual, a su vez, puede llevar a incumplimientos de obligaciones internacionales. Si la mitigación se busca mediante la declaratoria de áreas protegidas, se impacta la propiedad y la producción, y de contera situaciones jurídicas consolidadas que pueden dar lugar a cuantiosas indemnizaciones.

 

Nuevas regulaciones

 

En materia de adaptación, se hace necesario modificar usos del suelo y establecer regulaciones que vayan preparando a la población a una nueva dinámica de comportamientos y actividades.

 

Esto trae consigo todo un fenómeno de desplazamiento de los habitantes de las costas hacia sitios más altos, lo cual genera cambios en la cultura, la economía y la ocupación del territorio. Se exige, entonces, mayor creatividad al momento de expedir normas.

Las preocupaciones ambientales también hacen parte de los derechos humanos, lo cual exige a los gobiernos entrar a reconocer los derechos al acceso al agua potable y la protección de comunidades minoritarias ante los cambios climáticos, entre otros. Así las cosas, si bien no es claro aún el vínculo entre el medio ambiente y los derechos humanos, las Naciones Unidas vienen trabajando en este tema, lo cual significa que, en el futuro, habrá tratados internacionales sobre estos aspectos.

 

De otro lado, la globalización y los tratados de libre comercio también implican relaciones con el medio ambiente. La suscripción y ratificación de tratados sobre inversión y los relativos a medio ambiente por los Estados puede dar lugar a la necesidad de generar armonización entre las reglas y contenidos de ellos y la legislación interna de cada país parte del convenio. Es decir que el Derecho Ambiental debe buscar un equilibrio entre los convenios de libre comercio, los tratados ambientales y los marcos constitucionales internos, buscando la armonización de ese tríptico jurídico.

 

Política ambiental

 

Ahora bien, en Colombia, donde aún la doctrina jurídica ambiental es incipiente y oscila entre el activismo, la preponderancia de un seudo conocimiento técnico, mas no científico, el legalismo y la constitucionalización del Derecho Ambiental no logra aún encontrar una vía que responda a la tradición jurídica nacional. Esto significa que se da preeminencia a una jurisprudencia convertida en política pública, a partir de principios de Derecho Ambiental, pero generando una incertidumbre jurídica grande que puede entrar en contradicción con obligaciones que el país ha asumido en materia de tratados de inversión o de libre comercio.

 

Por otra parte, se abusa de principios de política ambiental, como el de precaución, que se ha convertido en el comodín justificativo de cualquier acción o decisión por parte de las autoridades. Su utilización va desde el sustento de imposición de medidas preventivas hasta la declaratoria de áreas protegidas. Se desconoce su razón de ser, su aplicación y hasta la interpretación que ha dado la Corte Constitucional. No es la protección per se lo que permite invocar el principio de  precaución, sino la investigación científica y el papel que juega la ciencia en la sociedad y la forma como el Derecho debe regular el desarrollo tecnológico, con el fin de tomar las medidas de protección necesarias.

 

Una forma mesurada de abordar el principio de precaución partiría del texto mismo de la Declaración de Río de Janeiro de 1992, incorporada en Colombia en el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que es clara en señalar las siguientes características: (i) su aplicación se da una vez existe certeza científica sobre la incertidumbre del daño ambiental y su causa; (ii) ante esta certeza científica de incertidumbre, el Estado y los particulares deben tomar acciones para prevenir la degradación ambiental; (iii) La incertidumbre científica no es excusa para no actuar en pro de la defensa del medio ambiente.

 

En este principio hay dos supuestos esenciales. Uno es que la ciencia aporta los elementos que generan la incertidumbre, no es la opinión, idea o concepción del tomador de la decisión quien la define. Y el segundo supuesto es que una vez la ciencia reconoce la incertidumbre, se obliga tanto al Estado como a los particulares a tomar acciones, es decir no es la inacción la que reina.

 

A pesar de lo anterior, y si bien el principio de precaución permite tomar medidas en pro del medio ambiente, es importante tener claro que esto no supone, en ningún caso, que se pueda recurrir a dicho principio, para justificar todo tipo de acciones públicas o privadas, pues no es un principio comodín, sino que está ligado a un principio esencial del Derecho, como la seguridad jurídica.

 

Posconflicto

 

Ahora bien, tal vez el mayor reto que enfrentaría el Derecho Ambiental colombiano es el posconflicto. En efecto, se ha venido planteando la obligación de incorporar el medio ambiente en los procesos de negociación, pero no para sacarlo del conflicto, como decía el Ernesto Guhl, en un artículo publicado en un diario nacional, sino, al contrario, incorporarlo. Pero esto, frente al Derecho, supone grandes retos.

 

Uno es el de la identificación de los actores, pues de incorporarse solamente en los diálogos de La Habana, los efectos ambientales del conflicto se quedarían cortos. Otros actores que en un futuro pueden negociar, o aquellos con quienes ya se hizo, tendrían igualmente una responsabilidad en esos efectos. ¿Pero esa responsabilidad es solamente política o también jurídica? ¿Cómo hacer para que respondan ahora quienes ya negociaron? Además, ¿qué tipo de medidas deben adoptarse para reparar los daños ambientales causados por los grupos al margen de la ley? ¿Debe hablarse solamente de daños ambientales o también de cómo el acceso a los recursos naturales ha sido objeto y causa del conflicto? En fin, es un dilema y un reto que ojalá se pueda abordar sin los extremismos y radicalismo que genera el tema del conflicto en nuestra sociedad.

 

Finalmente, es indudable que siendo esta área de reciente aparición y en desarrollo, deba incorporar una gama de principios, conceptos y conocimientos que antes no hacían parte del mundo jurídico. Nuevos sujetos de Derecho, como las comunidades étnicas, pueden dar lugar para hablar de un Derecho Ambiental étnico. Y en Colombia, donde cada día se desplaza y se demerita el rigor de análisis para estarse solamente ante lo políticamente correcto, se torna riesgosa las nuevas tendencias de esta área jurídica. Ojalá la razón ilumine a los tomadores de decisiones y asuman posiciones críticas enmarcadas en el humanismo y no en el naturalismo.