La suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado y el ‘fracking’

Lucia Erazo Martínez

 

Abogada asociada – SFA

 

lem@sfa.com.co

 

En los últimos años, el término fracking, que se refiere a la fracturación o estimulación hidráulica para facilitar o aumentar la extracción de gas y petróleo del subsuelo, ha generado alrededor del mundo una exposición mediática en materia ambiental, social y económica, y especialmente en Colombia ha permitido que sus habitantes se manifiesten a través de diversos medios en favor y contra de esta técnica, respecto de la cual en muchos casos ha habido desinformación y falta de sustentación.

 

Estando el país en un momento crucial en torno a la participación ciudadana y la exploración de yacimientos en roca generadora, el pasado 8 de noviembre el Consejo de Estado dispuso suspender provisionalmente el Decreto 3004, del 26 de diciembre del 2013, “Por el cual se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”, y la Resolución 90341, del 27 de marzo del 2014, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, “Por la cual se establecen requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”.

 

Esta Corporación analizó si los actos administrativos por medio de los cuales el Gobierno Nacional fijó los criterios para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales podrían acarrear afectación grave al medio ambiente y a la salud humana, concluyendo principalmente lo siguiente:

 

Respecto al principio de precaución determinó que los argumentos y justificaciones señalados en las regulaciones demandadas se basaron en la implementación de medidas encaminadas a “paliar riesgos o daños potenciales”, por lo que afirmó que la existencia de los mismos era un hecho; argumento que reforzó con el contenido de un informe expedido por la Contraloría General de la República en noviembre del 2012, mediante el cual esta entidad había advertido en su momento sobre los riesgos geológicos del fracking, debido al aumento de sismicidad, la afectación del recurso hídrico y a la salubridad por los fluidos utilizados en la estimulación, aún más en las zonas de áreas protegidas y ecosistemas estratégicos.

 

El despacho señaló que pese a que las autoridades gubernamentales propiciaron diferentes medidas para superar estos reparos, aún subsisten dudas sobre la suficiencia y pertinencia de las mismas, razón por la cual consideró pertinente dar aplicación al principio de precaución; aunado al hecho que en su concepto en Colombia dicho principio “debe extremarse exponencialmente”, dadas las limitantes logísticas, financieras y científicas respecto al fracking, dando especial importancia al hecho que la topografía de nuestro país impone retos ambientales particulares, considerando necesario, proporcional y adecuado el decreto de la medida solicitada.

 

Con relación a lo anterior, esta Corporación:

 

1. Desconoce el contexto general en el cual se expidieron las normas señaladas, las cuales obedecen a un proceso juicioso de más de 10 años, tiempo durante el cual las diferentes entidades estatales estructuraron en paralelo las normas técnicas, contractuales y ambientales para hacer viable el desarrollo de recursos que hasta ahora no habían sido posibles en el país, por falta de dicha normativa y por la ausencia de compañías que tuvieran la experiencia y el músculo financiero para hacerlo, ya que la exploración de los mismos requiere de muchos estudios técnicos y significantes inversiones de capital desde el inicio.

 

2. Olvidó realizar un análisis exhaustivo de las normas existentes en materia ambiental que regulan esta técnica, en especial la Resolución 421 de 2014, por la cual se adoptan los términos de referencia para la elaboración del estudio de impacto ambiental para los proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos, el cual se considera como un estudio crucial previo al momento de decidir sobre los efectos e impactos de tipo ambiental en un prospecto exploratorio determinado, pues es solo a partir de este tipo de normas que se podría llegar a analizar y concluir realmente si esta técnica es o no adecuada para las especificidades de tipo geológico y ambiental en Colombia.

 

Así las cosas, pese a que el Consejo de Estado dejó clara la aplicación del principio de precaución, toda vez que aunque no existiera certeza científica absoluta sí existían, en su concepto, pruebas mínimas de daños potenciales derivados de la aparente deficiencia de las medidas adoptadas en los actos administrativos demandados al autorizar una técnica cuestionada, ello es totalmente discutible, teniendo en cuenta que para dicha decisión el Consejo de Estado no tuvo en cuenta:

 

1. El análisis debido a las normas existentes de tipo ambiental que regulan la materia.

 

2. Que Colombia no ha experimentado los efectos de la aplicación de esta técnica en yacimientos no convencionales de una manera tangible, pues a la fecha no se ha expedido la primera licencia ambiental al respecto y por tanto no pueden establecerse ni siquiera “pruebas mínimas” de los eventuales impactos que podría llegar a generar esta técnica, pues aun no es una realidad en terreno

 

3. El largo proceso de aprendizaje en torno a la técnica de exploración de yacimientos en roca generadora en otros países y en Colombia que se viene preparando rigurosamente hace muchos años.

 

Consideramos indispensable que al momento en que exista nuevamente otro debate sobre este tema a raíz de los estudios que prepara la comisión de expertos nombrada por el Ejecutivo y los proyectos de ley que se estudian en el Congreso, se tenga en cuenta que la decisión de medidas cautelares no comporta en sí un pronunciamiento de fondo sobre el asunto materia de litigio, a fin de analizar y formular recomendaciones favorables para el desarrollo de los yacimientos en roca generadora, pues de ello depende el  futuro cercano del abastecimiento energético del país y su consecuencia positiva sobre la balanza cambiaria.

 

Por tanto, es muy importante la labor que actualmente adelantan Ecopetrol y la Asociación Colombiana del Petróleo - ACP, acudiendo respectivamente a la presentación de un proyecto piloto y documentando la exhaustiva preparación que se ha dado en Colombia, así como los ejemplos mundiales como el de EE UU, que hoy está a la vanguardia como productor de petróleo de estos yacimientos.

 

Mientras en otros países como Argentina se anuncian esta semana inversiones millonarias en dólares en su desarrollo de estos yacimientos, una vez más Colombia podría estar perdiendo su “cuarto de hora”, como ocurrió con la exploración del gas metano asociado al carbón muy en boga a mediados de la década pasada, suspendida por la ANH en 2006 y que hoy en día no despierta ningún interés.

 

Cabe resaltar que la Rama Judicial retomó actividades el pasado 11 de enero de 2019, fecha a partir de la cual el Consejo de Estado no ha emitido nuevos pronunciamientos sobre este asunto.