Ley que deroga incentivos de las acciones populares, aunque de aplicación inmediata, no es retroactiva

Pese a la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado al respecto, una ley sustancial nueva, como resultó ser la 1425 de diciembre 29 del 2010, a menos que expresamente en ella se hubiera dispuesto lo contrario, no genera efectos respecto a asuntos que estuvieren en trámite judicial antes de su promulgación, como fue reconocido ya por la Sección Primera del Consejo de Estado (Exp. 25000232500020050035701, ene. 20/11) y de tiempo atrás venía siendo reconocido incluso por la propia Sección Tercera, no porque se trate de un derecho adquirido, sino porque es el derecho sustantivo vigente para cuando se presentó ante los estrados la demanda correspondiente. 

Desconocer la aplicación de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 para los procesos de acción popular que estaban en curso cuando fue promulgada la Ley 1425 del 2010 atenta contra principios tales como el de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima y derecho al debido proceso, en tanto sin justificación se estaría pasando por alto además el pilar fundamental que constituye el principio de irretroactividad de la ley sustancial.

Jurisprudencialmente la irretroactividad de la ley sustancial ha sido reconocida incluso por la propia Sección Tercera, por ejemplo en los casos que paso a citar: Consejo de Estado, Sección Tercera C. P. Enrique Gil Botero, febrero 4 del 2010, radicado 85001-23-31-000-1996-00256-01(16017), actor: Ingeniería y Construcciones Ltda. vs. Invías: “… Por el contrario, a las situaciones reguladas en leyes sustanciales -no procedimentales- debe aplicarse la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que sanciona, coligiéndose que la regla general predominante sobre el punto es la de irretroactividad de la ley, y que la excepción a esa regla se da por indicación expresa del legislador”.

Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencias del 3 de junio y el 2 de septiembre del 2003, donde se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales en la materia, tanto de la Corte Constitucional (C-922/01, T-438/92, C-769/98 y C-214/94) como del Consejo de Estado, estos últimos mencionados en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 16 de octubre del 2002, para concluir, precisamente, en la aplicación del principio de irretroactividad de la ley sustancial.

La irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, garantiza la efectividad de principios que son el pilar fundamental del Estado social de derecho, como son la seguridad jurídica y la garantía de ser juzgado con la normativa preexistente al hecho que se imputa, de acuerdo con lo preceptuado en el entonces artículo 26 de la Constitución Política de 1886, y ahora en el 29 de la Constitución Política de 1991.

La derogatoria contenida en la Ley 1425 del 2010 cobija a aquellos asuntos litigiosos que aun siendo anteriores a tal ley todavía no estaban en trámite judicial, pero de modo alguno puede hacerse extensiva a los procesos que ya estaban en curso, sin menoscabar derechos fundamentales de las partes y principios esenciales para el ordenamiento, el Estado y la sociedad.

En relación con la vigencia de la ley en el tiempo, es clara la irretroactividad de la ley sustancial, pues en nuestro ordenamiento jurídico impera la regla según la cual la ley produce efectos hacia el futuro, sin perjuicio de que su aplicación sea retroactiva solo en aquellos eventos previstos “expresamente” por el legislador, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Si se trata de leyes sustanciales, ellas no afectan los asuntos que ya estén en trámite jurisdiccional. El artículo 2º de la propia Ley 153 de 1887 así lo enseña: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. Contrario sensu, si la ley nueva no es preexistente al hecho que se juzga, se aplicará la ley anterior.

Tampoco puede perderse de vista que dentro de la Ley 472 de 1998, vista como un sistema normativo inter-referente, el tema del incentivo está previsto no solo en los artículos 39 y 40, sino que es un elemento necesario en la sentencia condenatoria visto el artículo 34 al final del primer inciso (declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sent. C-511, mayo 25/04, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y del incentivo además dependen recursos económicos con los que debe nutrirse el Fondo para la Protección de los Derechos Colectivos (L. 472/98, art. 70).

Con todo, si fuera admisible jurídicamente la aplicación retroactiva de la Ley 1425 del 2010, ¿qué pasa con las expectativas que legítimamente tenían los actores populares respecto al incentivo en los casos previos a la ley y que resulten fallados luego acogiendo las pretensiones de protección a los derechos colectivos? Surgen al menos dos hipótesis: a) si en el proceso se cumplieron los términos previstos en la Ley 472 de 1998, ¿podríamos estar en presencia de una responsabilidad del Estado por su actividad legislativa? b) Si en el proceso no se cumplieron los términos previstos en la Ley 472 de 1998 (ej. Arts. 34 y 37 en concordancia con el art. 5º), podríamos estar en presencia de una responsabilidad del Estado por falla en el servicio jurisdiccional, en tanto la mora judicial les impidió a los actores populares diligentes la concreción de su expectativa patrimonial legítimamente creada por la ley para incentivar el ejercicio de las acciones populares?

Ignacio Andrés Bohórquez Borda

Miembro de IABogados

Defensor Público

(Bucaramanga)