Modificaciones a la ley de APP para garantizar la continuidad de los proyectos de infraestructura

Jorge Di Terlizzi

Socio de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

Carlos E. Padilla

Asociado coordinador del área de Infraestructura de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

El sector de la infraestructura en el país está a la expectativa del proyecto de ley de contratación pública, que en gran parte marcará el dinamismo de las financiaciones del programa de cuarta generación de concesiones, futuros proyectos de APP y la participación de la banca e inversionistas nacionales e internacionales.

El proyecto de ley que se discute en el Congreso contiene un artículo que se refiere al pago por terminación en eventos de nulidad por casos de corrupción y similares, y surge a raíz del caso de Ruta del Sol II y la incertidumbre sobre la fórmula de terminación y liquidación de dicho contrato. En el caso de Ruta del Sol II, la deuda contratada al momento en que se ordenó su terminación ascendía a aproximadamente 2,4 billones de pesos; y, ante la ausencia de reglas claras sobre el cálculo de las prestaciones recíprocas que deberán reconocerse, no hay certeza sobre si los recursos que resulten de la liquidación alcanzarán para pagar la deuda, ni sobre el plazo y las condiciones de pago de la liquidación. Es precisamente esa incertidumbre la que tiene incómodos a prestamistas e inversionistas financieros.

Sin embargo, la discusión no es pacífica. Para la gran mayoría de los actores del sector, lo razonable es que las fórmulas contenidas en los contratos de tercera y cuarta generación de concesiones, que son el resultado de años de estructuración por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura, y contienen una compleja ingeniería financiera, deben sobrevivir a la declaratoria de nulidad. Es decir que aquellas reglas claras y objetivas que sirvieron de base a los prestamistas para otorgar los recursos de la financiación del proyecto se mantengan inalteradas aún como consecuencia de la declaratoria de nulidad. En últimas, son los recursos del ahorro público los que están en juego, y los financiadores son terceros de buena fe a quienes no se les puede afectar por situaciones de corrupción desconocidas por ellos.

A pesar de lo anterior, hay quienes, fundados en tecnicismos jurídicos, sostienen que ante la declaratoria de nulidad deben desparecer dichas reglas contractuales, e insisten en tratar de describir en la ley unos criterios “universales” que se acomoden a cualquier tipo de proyecto, que nunca darán la certeza de resultado que sí daría la aplicación de una fórmula matemática.

Consideramos que lo correcto es que la ley señale, como lo hizo la de infraestructura, que los contratos de APP deberán incluir una fórmula matemática por terminación, precisa y completa, que aplique incluso en eventos de nulidad por casos de corrupción y similares.