Cláusulas arbitrales escalonadas en Colombia: ¿se reabre el debate?

Santiago Cruz Mantilla

Abogado asociado de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

La exigibilidad y la obligatoriedad de las cláusulas arbitrales escalonadas (CAE), esto es, aquellas bajo las cuales las partes deben agotar mecanismos alternativos de resolución de conflictos o etapas de arreglo directo como requisito previo a arbitrar sus disputas, han sido discutidas, entre otras razones, porque en la práctica se observa que el escalonamiento es una fuente de patologías del acuerdo arbitral.

Bajo el artículo 13 del Código General del Proceso, este tipo de estipulaciones “no son de obligatoria observancia” y, en consecuencia, acudir a “cualquier operador de justicia” sin agotar los requisitos de procedibilidad no constituirá un incumplimiento del contrato ni impedirá tramitar la demanda. No obstante, cursa en la actual legislatura el Proyecto de Ley 096-17 del Senado, que modificaría la norma en cuestión estableciendo en su lugar que “las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia que tengan como finalidad obstruir el libre acceso a la administración de justicia serán absolutamente nulas”, y guardando silencio acerca de si no acoger los requisitos de procedibilidad constituye un incumplimiento contractual.

Aunque ni su redacción ni su oportunidad parecen ser las más afortunadas, el proyecto de ley debería ser una ocasión para cuestionarse acerca de la necesidad de modificar el régimen sobre las CAE. En defensa de una mayor autonomía de la voluntad privada, podría dejarse al arbitrio de las partes, como pareciera hacerlo el proyecto de ley, la obligatoriedad de una CAE. En contraste, puede afirmarse que el actual régimen protege suficientemente esa autonomía, precisamente al eliminar de tajo –y en contraste con la vía jurisdiccional– la posibilidad de condicionar esa voluntad al agotamiento de requisitos contractuales de procedibilidad.

Opiniones aparte, la más relevante de las características que un nuevo régimen debería salvaguardar debería ser la claridad: que no existan dudas en cuanto a si deben agotarse los trámites previos para que la cláusula arbitral resulte efectiva. En este punto, el actual régimen ya aventaja al proyecto de ley.