Inversión y enajenación de la propiedad accionaria del Estado

Luz María Mercado

Asociada principal de las áreas de Corporativo/M&A y Bancario, Financiero y Mercado de Capitales

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

La Constitución Política, mediante el artículo 60, estableció en cabeza del Estado la obligación de promover el acceso a la propiedad. Además, tal norma dispone que cuando el Estado enajene su participación en una empresa, deberá tomar las medidas conducentes a su democratización, ofreciéndola a trabajadores y organizaciones solidarias y otorgando condiciones especiales para que puedan acceder a ella.

 

Lo anterior implica, tal como ha sido señalado por la jurisprudencia, que el artículo 60 tiene dos contenidos normativos: el primer inciso es una cláusula programática que obliga al Estado a promover el acceso real a la propiedad, fomentarlo y promoverlo, y el segundo, una regla que otorga un derecho de preferencia al sector solidario.

 

Previo a la expedición de la Ley 226 de 1995, que reglamenta el inciso segundo del artículo 60 (conocida como Ley de Privatizaciones), la Corte Constitucional analizó el concepto de privatización, considerándolo como el proceso relacionado con la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado y como una estrategia para mejorar la inversión económica, con menores costos y reduciendo el tamaño del Estado (Sent. C-037/94, M. P. Antonio Barrera Carbonell).

 

Es esta noción de privatización –que no fue acogida por la Ley 226 de 1995– a la que acudió el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 811 del 2020, por medio del cual se establecen medidas, en el marco del estado de emergencia, relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado.

 

El decreto regula así dos temas: (i) el régimen al que se suje­tará la venta de participaciones minoritarias que hubieren sido adquiridas por la Nación a través del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome), creado por la emergencia económica, y (ii) un ajuste a algunas reglas en la materia contenidas en la Ley 226 de 1995 para las sociedades inscritas en la bolsa de valores.

 

Las recientes modificaciones

 

Para entender las modificaciones que introdujo el Decreto 811 del 2020, es importante referirnos a la Ley de Privatizaciones. Lo primero por decir es que, dada su antigüedad, es una ley que no atiende al dinamismo que requieren actualmente los negocios y, mucho menos, las necesidades de caja que tiene el Gobierno Nacional, en coyunturas como la actual. Esta ley, promulgada en 1995, establece un procedimiento para la privatización de la propiedad accionaria del Estado que, a través de un alcance extensivo avalado por la jurisprudencia, cubre tanto las sociedades creadas con participación estatal, como aquellas sociedades privadas en las que el Estado es partícipe.

 

Principalmente, este procedimiento es el que se modifica a través del nuevo decreto de enajenaciones de la participación accionaria del Estado, adquiridas con los recursos del Fome. Dado que la finalidad de la norma es proveer un apoyo económico transitorio a las empresas, con el fin de estabilizar su situación financiera, sin que ello afecte su naturaleza (es decir, convertirlas en empresas públicas como consecuencia de la inversión de la Nación), se requiere una forma en la que la enajenación sea, a la vez, rápida y sin sujetarse al procedimiento de la Ley de Privatizaciones.

 

Así, en participaciones minoritarias adquiridas con recursos del Fome, la Nación podrá, a su elección, exigirles a los propietarios de quienes adquirieron las acciones que las readquieran, o que conjuntamente pongan en venta, en un plazo determinado, un paquete mayoritario de acciones para que un tercero adquiera el control. Esto permite la enajenación de las participaciones de la Nación de una manera eficiente y atendiendo a sus necesidades de caja.

 

El argumento del Gobierno Nacional en el decreto es que la venta futura de las participaciones accionarias que pueda adquirir la Nación en el contexto actual no es equivalente a la privatización de las empresas públicas, lo que constituye un supuesto distinto al establecido en el inciso segundo del artícu­lo 60 de la Constitución Política.

 

A su vez, dicho sustento debería ser acogido para la modificación de la Ley 226 de 1995, que, en su artículo 1º, establece que la ley se aplica a “la enajenación, total o parcial a favor de particu­lares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa”. Y es que no es lo mismo la privatización de una empresa pública o la enajenación de parte de sus acciones a la enajenación de acciones de una empresa privada en donde participa la Nación. Es ahí donde resultaría fundamental acudir a la definición jurisprudencial de privatización y no a la definición restrictiva de la Ley 226 de 1995.

 

A pesar de que el Gobierno acogió esta tesis, la excepción solo está concebida para la Nación (como titular del Fome) y no le es aplicable a ninguna adquisición con recursos diferentes a los del Fome a las entidades descentralizadas del orden nacional o las entidades territoriales y sus descentralizadas. Tampoco a la enajenación de participaciones mayoritarias o controlantes, en donde el decreto pareciera expresar que se aplican las reglas de la Ley 226 de 1995, es decir, se requiere llevar a cabo una valoración mediante estudios técnicos, la adopción de un programa de enajenación por parte del Consejo de Ministros y la utilización de mecanismos que aseguren amplia publicidad y libre concurrencia.

 

Ahora bien, respecto de la enajenación de la participación accionaria en sociedades públicas o mixtas listadas en las bolsas de valores, el decreto es un avance en materia de privatizaciones, al establecer que la finalidad de la modificación es la de “optimizar dichos procesos y lograr que la Nación cuente con mecanismos ágiles y alineados con estándares de mercado y prácticas internacionales, que le permi­tan ser un competidor relevante en tiempos de crisis…”.

 

Reglas para sociedades listadas

 

En consecuencia, para efectos de la enajenación de la participación de sociedades listadas, aplican las siguientes reglas:

 

•        Las acciones se venderán a precio de mercado y si el Gobierno Nacional decide fijar un precio mínimo para la venta, con el fin de maximizar los recursos que espera obtener, podrá mantenerlo en reserva.

 

•          Las acciones podrán ofrecerse de manera simultánea al sector solidario y al público en general, pero al momento de adjudicarlas, se preferirá a los miembros del sector solidario.

 

•          El término de oferta para el sector solidario podrá ser inferior a dos meses, pero en cada caso deberá diseñarse un proceso de precalificación aplicable únicamente para esos destinatarios de condiciones especiales.

 

•          Los recursos de la venta se destinarán exclusivamente al Fome, a la capitalización del Fondo Nacional de Garantías o a disminuir la deuda contraída por el Gobierno Nacional para enfrentar el covid-19.

 

Alcances insuficientes

 

Si bien lo anterior resulta ser un avance significativo en la materia y un reconocimiento al dinamismo de las transacciones actuales, de alguna forma es insuficiente, por las siguientes razones:

 

(i) Los recursos de la enajenación deben ser destinados exclusivamente al Fome o a disminuir la deuda contraída por el Gobierno Nacional para enfrentar el covid-19, es decir, en el futuro, cuando la finalidad de la enajenación sea otra, se tendrá que hacer uso del procedimiento de la Ley 226 de 1995, el cual, precisamente y como la parte motiva del decreto lo prevé, no está alineado con las prácticas de mercado y estándares internacionales.

 

(ii) Al ser restrictivo de las sociedades listadas –es decir no aplicar para sociedades cerradas– desconoce que, en el mercado actual y en los estándares internacionales este procedimiento expedito (al menos realizar de forma simultánea la fase del sector solidario y al público en general), también es necesario para una venta rápida y efectiva.

 

La Ley 226 de 1995 cumplió su cometido y ya es una norma que no se acomoda a la realidad de los negocios: estamos en mora de actualizarla de forma integral. Si bien el Decreto 811 del 2020 es un avance en materia de enajenaciones de la propiedad accionaria del Estado y en darle dinamismo a este tipo de procesos, se queda corto al limitarlo únicamente a participaciones adquiridas con recursos del Fome y a las sociedades listadas en bolsas de valores, cuyos recursos de enajenación sean solo para cubrir los efectos de la pandemia. Es el momento de modernizar los procesos de enajenación, de modificar la Ley 226 de 1995 y de adoptar una norma que le permita al Estado solventar sus necesidades de caja y efectuar inversiones de las cuales pueda prescindir en momentos de crisis, como la que atravesamos.

 

Así las cosas, queda abierto el interrogante de cómo hará el Gobierno Nacional en el futuro inmediato para enajenar las participaciones controlantes en grandes sociedades y cuyos recursos vayan a ser destinados a otras necesidades prioritarias, como la infraestructura, la educación o la seguridad.