Los ‘defaults’ de Argentina y Venezuela: lecciones para Colombia

Tomás D. Rodríguez Correa

LL.M. int. Universität Heidelberg (Alemania)

tdrodriguezc@gmail.com

 

Mucho se ha escuchado en los medios en las últimas dos décadas sobre las nefastas consecuencias que han traído las crisis financieras para la República de la Argentina y la República Bolivariana de Venezuela. Sin lugar a dudas, el cierre de los mercados financieros para cualquier país, en una época donde el comercio internacional juega un papel crucial para las finanzas del Estado, es el castigo más severo que puede experimentar cualquier economía doméstica.

 

Para refrescar un poco la memoria del lector, durante la primera década del siglo XXI, la expresidenta argentina Cristina Fernández de Kirchner fue portada de muchos diarios internacionales, después de que el (difunto) juez del Distrito Sur de Nueva York Thomas P. Griesa ordenará el embargo contra activos argentinos por el no pago de los bonos soberanos de Argentina.

 

Una de las situaciones que motivó el malestar de la mandataria argentina se relacionó con el hecho de que algunos tenedores de bonos, entre ellos el fondo del reconocido inversionista Paul Singer, habían adquirido los títulos de Argentina en el mercado secundario a un precio irrisorio, sin embargo, pretendían el pago del 100 % del valor de emisión de los bonos soberanos. Esta práctica en los mercados financieros se considera altamente especulativa, ya que la estrategia consiste en adquirir bonos en descuento de países que han entrado en default o están cerca de estarlo para luego buscar el pago de todo el capital ante tribunales judiciales o arbitrales.

 

Por otro lado, y también debido al default o incumplimiento en el pago de la deuda externa, Argentina enfrentó tres casos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) conocidos como Ambiente Ufficio S.p.A., Giovanni Alemanni, y Abaclat. La jurisdicción del Ciadi para conocer disputas relativas a bonos soberanos fue muy criticada por varios círculos académicos, ya que, en su opinión, el derecho de las inversiones no estaba en la capacidad de dirimir controversias del Derecho Internacional Financiero. Esta posición la plasmó el árbitro Georges Abi-Saab, en su opinión disidente en el caso Abaclat.

Tanto las disputas ante las cortes neoyorquinas como las que se llevaron ante el Ciadi finalizaron en el año 2016, en el cual, según el New York Times[1], el ministro de economía de Argentina manifestó que el país había pagado un total de 9,3 billones de dólares. Para entonces, la presidencia del país estaba en cabeza de Mauricio Macri, quien se había comprometido a reactivar la economía argentina, y que, a diferencia de la anterior mandataria, tenía una posición más amigable con los negocios y mercados internacionales.

 

Sin embargo, la situación de la Argentina después de dos años del arreglo por haber incurrido en default no parece tan prometedora. En mayo del presente año, el presidente Mauricio Macri tuvo que acudir ante el Fondo Monetario Internacional (FMI) para solicitar una línea de crédito con el fin de estabilizar la grave situación económica del país. Ante la presión financiera de Argentina, en junio de este año el FMI autorizó un Acuerdo Stand-By de tres años por 50.000 millones de dólares[2].

 

El caso venezolano

 

Ahora bien, la grave crisis financiera que enfrenta la República Bolivariana de Venezuela es objeto de numerosas noticias en los medios de comunicación. Crisis relacionadas con derechos humanos, escándalos de corrupción, desabastecimiento de víveres y el cierre de los mercados internacionales, principalmente Europa y EE UU, han afectado al país vecino. Este último protagonizado por la orden ejecutiva[3] del presidente de EE UU mediante la cual se prohibió a los ciudadanos estadounidenses entrar en cualquier tipo de negociaciones con esa república.

 

Pues bien, la República de Venezuela también tiene serias dificultades con su deuda externa representada en bonos soberanos. Sin embargo, en comparación con el caso argentino, Venezuela está en una etapa prematura. La calificadora de riesgo Standard & Poor’s estimó la deuda soberana de Venezuela con default en noviembre del 2017[4]. El gobierno venezolano se ha preocupado por realizar los pagos correspondientes a los bonos de Petróleos de Venezuela S. A. (PDVSA), sin embargo, se espera que esta empresa también entre en default. Medios como Bloomberg[5] han reportado que inversionistas de bonos venezolanos se están asesorando con reconocidas firmas internacionales como White & Case LLP para examinar acciones legales contra la empresa estatal venezolana.

 

La situación no es para nada prometedora: únicamente en la Bolsa de Valores de Luxemburgo (LuxSE), una de las bolsas preferidas por los Estados soberanos para transar sus bonos, Venezuela tiene bonos por un capital aproximado de 38.000 millones de dólares. Lo que le espera a la república venezolana en lo que concierne a su relación con el mercado de capitales es aún incierto, pero es sumamente probable que enfrentará demandas judiciales en los tribunales de Nueva York (EE UU), y que su principal nicho de riqueza, la petrolera estatal PDVSA será sujeto de embargos en jurisdicciones diferentes a la venezolana. Inclusive, la refinadora de petróleo Citgo, propiedad de PDVSA, podría ser objeto de embargos judiciales.

 

La solución de la comunidad internacional para evitar que los Estados sean llevados ante tribunales judiciales ha sido la inclusión de cláusulas contractuales que hagan obligatoria la reestructuración de la deuda estatal. Estas son llamadas cláusulas de acciones colectivas (CAC) y consisten en que un acuerdo de reestructuración de deuda aprobada por un porcentaje calificado de tenedores de bonos se torna obligatoria para el 100 % de los bonistas, inclusive aquellos conocidos como holdouts (bonistas que no están interesados en la reestructuración). En general, el diseño de estas cláusulas se clasifica en cláusulas de primera, segunda y tercera generación. Su diferencia radica en que las primeras se diseñaron para agrupar bonistas de una sola emisión de bonos, mientras que las últimas se construyeron para agrupar bonistas de series cruzadas de bonos soberanos.

 

Las CAC no fueron incluidas en los bonos de Argentina objeto del litigio mencionado, por lo que este país debió afrontar numerosos procesos litigiosos y arbitrales en el mundo para, al final, verse obligado a pagar billones de dólares. Y, en el caso venezolano, fueron incluidas, pero su diseño corresponde a cláusulas de primera generación, por lo que la reestructuración podría verse seriamente limitada a unas cuantas emisiones de bonos. 

 

¿Y Colombia?

 

Estos dos escenarios siembran algunas inquietudes sobre el estado de la deuda soberana colombiana representada en bonos soberanos. Pues bien, en lo que respecta a la LuxSE, la república colombiana cuenta con 19 bonos allí listados, cuyo valor asciende a alrededor de 26.800 millones de dólares. Colombia ha cumplido con los pagos correspondientes a intereses, tendencia que habrá de mantenerse siempre y cuando los gobiernos no abusen de los créditos internacionales.

 

De hecho, hoy, el mercado de capital no cuenta con mecanismos que limiten el monto de crédito que un Estado pueda adquirir. Por ello, los Estados están en capacidad de endeudarse por encima de su tolerancia crediticia. Este sería el caso de Japón, cuya deuda externa supera ampliamente el 100 % de su producto interno bruto.

 

En un escenario especulativo, se podría decir que si, eventualmente, Colombia entrara en default de sus obligaciones, podría enfrentar algunos de los siguientes escenarios:

 

(i) Los bonos soberanos colombianos listados en la Bolsa de Luxemburgo siguen la tendencia de someterse a la jurisdicción de Nueva York. Este aspecto, propio del Derecho Internacional Privado, implica que el juez estadounidense será el que profiera la última palabra en relación con una controversia financiera.

 

(ii) Los acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI) que haya suscrito Colombia, y en los cuales se pueda derivar la deuda pública como inversión, podrían servir de fundamento para demandar al Estado ante el Ciadi. Como regla general, los negociadores colombianos han excluido expresamente la deuda pública en los APPRI, sin embargo, los APPRI suscritos con México y Suiza no excluyeron del concepto de inversión la figura de deuda pública.

 

Por otro lado, los bonos que emita Colombia en años venideros deberían contar con CAC de tercera generación, ya con ellas el Estado colombiano lograría reducir el riesgo de holdouts, que podrían amenazar una reestructuración de la deuda. Para finalizar, vale la pena mencionar que las acciones y bienes de empresas estatales colombianas, que tengan un carácter comercial, podrían ser embargadas por tribunales extranjeros, ya que estas no gozan de inmunidad estatal, como sí lo hacen propiedades con destinación diplomática en el exterior.