La convencionalidad y su armonización como garantía y derecho contra la corrupción

Iván Darío Gómez Lee

Procurador Delegado

 

En tres apartados dividiré el presente análisis, para mayor comprensión: (i) los puntos clave del fallo Petro, (ii) el inminente desarrollo legislativo y (iii) los nuevos instrumentos de la ONU y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).

 

(i) Puntos claves de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Petro vs. Colombia’

 

- La sentencia no quebranta la institucionalidad nacional. Se indicó, en su numeral 117, que las interpretaciones de la Corte Constitucional no constituyeron un riesgo para el ejercicio de los derechos políticos. Ello es muy importante ante 90 sentencias de constitucionalidad que ha proferido dicho tribunal sobre las normas de las leyes 734 del 2002 (Código Disciplinario Único, CDU) y 1952 del 2019 (Código General Disciplinario, CGD)[1].

 

En el numeral 108, la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH) expresó que la decisión del Consejo de Estado que anuló la destitución constituyó un adecuado y oportuno control de convencionalidad (sentencia de sala plena del 15 de noviembre de 2017).

 

A su vez, en su numeral 112, destacó que la Constitución Política de Colombia es compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José (1969). Por lo tanto, aquella no debe ser reformada.

 

- Este es un precedente importante en garantías. Como lo indica el numeral 158, no implica la reforma estructural de los procedimientos disciplinarios vigentes.

 

Evidencia de ello es que, según los numerales 113, 114, 115 y 116 de la sentencia, se requiere modificar cinco artículos en tres leyes (L. 734/02, arts. 38.4, 44 y 45; L. 610/00, art. 60, y derogar el artículo 5º de la Ley 1864 del 2017). Se dispone entonces revisar los tipos de sanciones que impone la Procuraduría General de la Nación (PGN) y las contralorías.

 

Un asunto importante es el numeral 8º de la parte resolutiva del fallo, que establece un plazo razonable al Estado, evitando situaciones de caos jurídico al aceptar un periodo de transición.

 

Como lo ha precisado el Consejo de Estado en sus providencias, pueden ser destituidos o inhabilitados los funcionarios de elección popular por actos de corrupción, en los términos de las convenciones en esa materia. En ese sentido, se expidió la Circular 05 del 1º de septiembre del 2020 de la PGN para la transición referida.

 

- La sentencia determina que la Procuraduría, en el 2013, se equivocó destituyendo al entonces alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro. En la sentencia se condena al Estado colombiano para que no repita sanciones indebidas que limiten sus derechos políticos y ordenó indemnizarlo. De ahí las garantías que brinda la PGN desde el 2017 para evitar sucesos similares.

 

(ii) Dos grandes temas ante el inminente desarrollo legislativo

 

Además de modificar las sanciones, vienen dos asuntos donde la primera palabra la tienen el Gobierno y los órganos de control al radicar una iniciativa legislativa. El Congreso será el que defina[2].

 

La jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conservar sus competencias para anular o confirmar los actos sancionatorios contra funcionarios de elección popular. De no ser así, se generaría una ruptura institucional innecesaria.

 

- Que mediante referentes normativos el importante marco jurisprudencial de garantías se convierta en legislación permanente.

 

El estudio citado sobre el derecho convencional demostró el alto estándar de garantías en la jurisprudencia del Consejo de Estado (43 sentencias, incluyendo la de unificación del 9 de agosto del 2006 a favor de Piedad Córdoba). Precedentes a los cuales se suma la decisión de la Sección Segunda del 23 de julio del 2020, que confirmó la destitución del exalcalde Samuel Moreno por corrupción.

 

Es evidente que el elevado estándar de lo contencioso en materia disciplinaria tiene el mismo nivel que el del derecho penal. Funcionalmente es un sistema de garantías idéntico al penal en sus actuaciones. En esa medida, Colombia viene consolidando en las decisiones judiciales un derecho disciplinario armónico con la convencionalidad y respetuoso de los derechos políticos.

 

De lo que se trata es de dar estatus legal al activo jurisprudencial de las altas cortes que han reafirmado todas las garantías de la CADH y las del derecho penal, en la justicia administrativa y el derecho sancionatorio, en aplicación del artículo 29 de la Constitución. Así lo hizo la Ley 1881 del 2018, en temas como la pérdida de investidura.

 

Ahora, para integrar mejor la convencionalidad, se propone un control previo e integral a la decisión de destitución e inhabilidad de funcionarios de elección popular, o, incluso, que esta decisión se produzca en sede judicial. Ello en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para no quebrantar la institucionalidad.

 

Esta interpretación evolutiva y sistemática es la que mejor compatibiliza la CADH, las convenciones de lucha contra la corrupción y el principio de subsidiariedad, que es imperativo en el SIDH y que es deferente con los márgenes de apreciación nacional de las autoridades colombianas[3].

 

Hay que brindar líneas conceptuales precisas a las autoridades del país para aplicar sin equívocos las normas de las convenciones de lucha contra la corrupción, la de Naciones Unidas y la interamericana, ratificadas por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, dada la relación estrecha entre la corrupción y la violación a los derechos humanos (L. 412/97 y L. 970/05).

 

- Diferenciar escenarios en faltas gravísimas para desarrollar el concepto de corrupción según las convenciones

 

Es necesario definir en las normas sancionatorias reglas que faciliten aplicar los conceptos y tipologías de corrupción previstos en los artículos 6º de la CADH y 15 a 25 de la Convención de las Naciones Unidas, incluido su artículo 36, que autoriza sanciones por autoridades especializadas e independientes, como la PGN, por mandato constitucional.

 

- Faltas plenamente constitutivas de actos de corrupción. Algunas faltas gravísimas previstas en el CDU y en el CGD son ejemplo de ello, como el detrimento al patrimonio público con dolo (CDU, art. 48 num. 31, y CGD, art. 54, num. 3º).

 

- Faltas constitutivas de corrupción condicionadas. Son aquellas dependientes de las circunstancias de desviación de la función pública. Por ejemplo, en contratación, la ausencia de planeación de un gobernador no es acto de corrupción por sí misma, salvo que se evidencie el propósito de recibir un beneficio (CDU, art. 48, num. 31, y CGD, art. 54, num. 3).

 

- Faltas que dan lugar a sanciones, mas no a destitución e inhabilidad general. En este tercer escenario, hay faltas que no constituyen actos de corrupción por su tipificación: el acoso laboral o el consumo de bebidas embriagantes (L. 1010/06, art. 10, num. 1; CDU, art. 48, num. 48, y CGD, art. 55, num 2).

 

(III) Nuevos instrumentos con la ONU y el SIDH

 

Desde hace tres años, la PGN promueve el derecho convencional con sus múltiples dimensiones. En defensa de los derechos humanos, se viene fortaleciendo la armonización y la consolidación de garantías. En la página web del Instituto de Estudios del Ministerio Público pueden consultarse medidas, investigaciones, seminarios y publicaciones en ese sentido y constatar las acciones que lidera el procurador general de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, en cuanto a garantías de los servidores elegidos popularmente.

 

Invitamos a conocer el proyecto bandera de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, con 206 procuradores de intervención judicial, que defienden el orden jurídico incluida la convencionalidad. Para los colombianos, es indispensable hacer efectivo el derecho a que la corrupción sea sancionada con eficiencia y garantías, y que el daño generado por esta causa sea reparado.

 

La última actividad realizada fue el 17 de septiembre, en un foro internacional con la Konrad Adenauer Stiftung y la Corporación Excelencia en la Justicia llamado Lucha contra la corrupción en Colombia y el mundo, que congregó autoridades y expertos. Se analizó que es posible armonizar toda la convencionalidad como sistema integral y recorrer un camino abierto de interpretaciones sistemáticas y evolutivas de la CADH con las convenciones contra la corrupción.

 

La Convención de Naciones Unidas fue ratificada por 184 Estados. Se edifica como el mayor consenso mundial contra el crimen con un enfoque integral. Allí caben los órganos de control de Colombia, como lo destacó Camilo Gómez, director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Estos temas se abordarán en sesiones extraordinarias de la Organización de las Naciones Unidas, en una reunión global en el 2021, como lo informó la Canciller en ese foro.

 

Si el próximo año la ONU revisa nuevos instrumentos institucionales contra la corrupción, hago un llamado respetuoso a la Organización de Estados Americanos y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte IDH para ir en ese sentido. Ante la frustración de lograr la efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en nuestro continente, por la devastadora corrupción, es urgente fortalecer, en las dimensiones de la convencionalidad, instrumentos de control y de reparación oportuna ante ese flagelo. Estos son objetivos centrales en la protección de los derechos humanos.