Procedencia de las medidas de restricción para los no vacunados

Charles Chapman López

Socio fundador de Chapman & Asociados

@charleschapmanl

 

En la concepción del Estado moderno, que propugna por garantizar libertades personales y la menor intervención posible del Gobierno frente al individuo, cuando se plantea una medida como obligatoria, se cree o se relaciona inmediatamente con luces de un gobierno absolutista.

 

Sin embargo, en un Estado social de derecho como el colombiano, es constitucional la intervención del Estado, con medidas que propugnen por la protección de los individuos bajo supuestos particulares, equilibrando la autonomía de las personas, pero armonizándola con los fines constitucionales.

 

De hecho, desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, instrumento hito en el ámbito de derechos humanos, sabiamente se definió que la “libertad consiste en hacer todo lo que no perjudique a los demás”. Por ello, acciones que propendan por el bien común e impidan daños a los individuos tienen su raigambre, precisamente, en una protección de la libertad. 

 

En lo anterior se encuadra, por ejemplo, la discusión de si el Estado podía imponer a las personas una determinada acción de seguridad, que derivó en el uso obligatorio del cinturón para conducir. Al respecto, la Corte Constitucional estableció, en la Sentencia C-309 del 1997, lo siguiente: “La obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos, sino que incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual. Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es razonable considerar que protege la propia autonomía…”.

 

Así las cosas, haciendo un ejercicio de analogía, es asimilable el uso obligatorio del cinturón de seguridad con una eventual obligatoriedad de la vacuna contra el covid-19, siendo ambas medidas de protección coactivas y expedidas por el Estado en protección de la propia autonomía, toda vez que las vacunas existentes y aplicables en Colombia son altamente eficaces para la protección de la vida y la integridad física. Incluso, la evidencia científica ha demostrado que es útil para prevenir el contagio del SARS-CoV-2[1], por lo que la vacunación, además de ser un asunto de carácter individual, tiene implicaciones de interés general.

 

Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al señalar que, cuando se persigue un fin de la Carta Magna, se podrá limitar un derecho fundamental, siempre que concurra la necesidad de obtenerlo y se utilice el medio más idóneo, eficaz y menos lesivo para la obtención de ese fin. En ese sentido, basta con hacer un juicio de razonabilidad y proporcionalidad para saber qué derechos deben primar y si es posible aplicar esta medida.

 

Obligatoriedad de la vacuna

 

Para el caso concreto, existen razones más que suficientes para morigerar la autonomía del ciudadano que no se quiere vacunar frente al derecho a la vida, el principio de precaución, el interés general y la estabilidad del sistema de salud y la salud pública.

Ahora bien, al analizar una medida como la obligatoriedad de la aplicación de la vacuna contra el covid-19, observamos que la misma tiene la aptitud para lograr el fin deseado: garantizar el derecho a la salud y a la vida e, incluso, la propia autonomía de la población, vista como conjunto, que podrá retomar su vida normal.

 

En línea con lo anterior, la limitación de derechos que supone la vacunación obligatoria se concreta en restricciones a la libre circulación (limitación para asistir a determinados lugares) o, eventualmente, el derecho al trabajo, según se desarrolla más adelante.

 

En todo caso, estas medidas deben implementarse de manera que afecten lo menos posible tales prerrogativas fundamentales (menor lesión), otorgando plazos a los individuos para vacunarse, pero, finalmente, tomando un carácter más restrictivo ante la negativa contumaz de algunos.

 

Ciertamente, la vacunación obligatoria no impone un modelo de vida, pues, en muchos casos, la decisión de no vacunarse está precedida por presiones ajenas o desinformación, lo que refuerza aún más la prevalencia de la vida y la salud en el juicio de proporcionalidad antes explicado.

 

Vacunación obligatoria en el trabajo

 

En efecto, en Colombia existen importantes argumentos jurídicos para establecer una vacunación obligatoria en las empresas. Inclusive, se ha dado un viraje en la posición del Gobierno frente a la obligatoriedad de la vacuna, que se suma a disposiciones anteriores a la emergencia que soportan esta medida.

 

En un primer momento, la Circular 047 del 2021 del Ministerio de Trabajo abogó por un enfoque pedagógico para promover la vacunación, pero aclarando: “… ante la negativa de aplicarse la vacuna no es viable exigirla como requisito para ingreso o permanencia en el empleo, pues esto representaría una clara vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores”.

 

Sin embargo, se debe precisar que dicha circular no tiene fuerza vinculante, sino que configura tan solo una recomendación.

 

De hecho, posterior a ella, con el Decreto 1615 del 2021, el Gobierno estableció la obligatoriedad de la vacuna para asistir a eventos que impliquen aglomeración, planteando una limitación al derecho de circulación de los no vacunados y virando su postura hacia la obligatoriedad.

 

No se debe perder de vista que la Resolución 777 del 2021, que subrogó la 666 del 2020, plantea que las empresas deben implementar protocolos de bioseguridad. En tal sentido, según se fundamenta enseguida, nada obsta para que ciertas compañías establezcan en dicho protocolo la vacunación obligatoria, como una medida de seguridad, que será entonces exigible a los empleados.

 

Esta obligatoriedad es viable, inicialmente, para trabajadores de aquellos sitios de atención al público, en los que se exige la vacuna para poder ingresar, según dispone el decreto precitado. También se podrían sumar las tripulaciones aéreas, pues en Colombia se exige la vacuna para el ingreso al país (Res. 2052/21).

 

Deber de cuidado

 

Además de las regulaciones particulares, los empleadores tienen un deber general de cuidado, que les exige tomar todas las medidas para evitar algún tipo de daño a la salud en la prestación del servicio (CST, art. 56). Así mismo, los empleados tienen el deber de seguir las órdenes preventivas de accidentes o enfermedades (CST, art. 58, num. 7º), de cuidar su salud y de participar y contribuir al cumplimiento de los fines del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (D. 1072/15, art. 2.2.4.6.10).

 

Por tanto, la medida se podría fundamentar en aras de evitar una situación de contagio, con base en la debida diligencia, en esas operaciones que presuponen un contacto o cercanía, como las de campamentos, embarcaciones o las del sector productivo con trabajadores laborando codo a codo y, en las que, sin duda, la no vacunación expone a los compañeros. Obviamente, también en el sector de la salud, en el cual el Decreto 676 del 2020 ha calificado al covid-19 como enfermedad laboral.

 

Ciertamente, sería ideal una regulación del Gobierno sobre la materia, pero, ante su omisión, no podemos ser pasivos, pues se trata de salvar vidas y de generar una reactivación sostenible. Por eso, debemos brindar la argumentación suficiente, para regular la vacunación obligatoria en el ámbito laboral, como medida racional y proporcional de protección del trabajador.

 

Así, con este sustento jurídico, debemos exigir, aun disciplinariamente, que los trabajadores se vacunen contra el covid-19, exigencia que parte desde los protocolos de bioseguridad, del concepto mismo de libertad y de las normas mencionadas, ratificada en los casos particulares por el médico de la empresa. La obligación de proteger a los trabajadores en el ámbito laboral y seguir las recomendaciones del médico de la empresa son normas vigentes, que prevalecen frente a cualquier circular sin hesitación.

 

Por esto, nuestra recomendación es que las empresas definan con sus asesores un paso a paso para implementar la vacunación obligatoria cuando ya las medidas pedagógicas e incentivos se agoten, sin lograr el objetivo de tener vacunado al personal que labora presencialmente y con contacto estrecho, de tal manera que se haga respetar el ordenamiento jurídico y la ponderación correcta de derechos.