¿Pena de muerte para las empresas que laven activos?
22 de Noviembre de 2018
Daniel Jiménez
Consultor antilaft
De convertirse en ley el proyecto radicado el 28 de agosto del 2018 en el Senado bajo el número 117, las personas jurídicas particulares deberán responder, entre otros, por los delitos de lavado de activos contra la administración pública y por todos aquellos que afecten el patrimonio público. Las sanciones que se impondrían serían multa, la remoción de administradores, la prohibición de ejercer su actividad y la pena capital, esto es, la cancelación de la personería jurídica.
Requisitos para que proceda la responsabilidad
Para discernir esa responsabilidad, será necesario el cumplimiento de tres requisitos: (i) que el delito haya sido cometido en su provecho; (ii) que su revisor fiscal, contador, representantes, administradores, directivos o accionistas hayan actuado como autores o partícipes y (iii) que sea consecuencia del incumplimiento de determinados deberes.
El primer requisito es tan fuerte que en el proyecto se precisa que “(…) no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas (…) hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero”.
En este contexto, se debe precisar cuándo el delito es cometido en provecho de la persona jurídica. La respuesta es cuando obtiene utilidades y, en consecuencia, está en capacidad de repartir mayores dividendos. Entonces, decir que la operación de lavado ha sido urdida en beneficio de la persona jurídica es tanto como decir que ha sido urdida en beneficio de sus accionistas. Por consiguiente, no es aconsejable excluir la responsabilidad de la persona jurídica cuando el delito es ejecutado exclusivamente en ventaja propia de los accionistas.
Excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando el delito ha sido cometido en favor de un tercero también es un error. Piénsese en el siguiente caso: una empresa ha sido creada con el propósito de ayudarle a lavar a un tercero, sus actos corporativos, sus políticas, todos los comportamientos de sus empleados, administradores y directores, sus operaciones y transacciones están orientadas al éxito del propósito criminal. Esta empresa debe ser excluida del tráfico comercial.
El segundo requisito exige la participación, pero no supone que sea necesaria la condena previa de la persona natural para que proceda la responsabilidad de la persona jurídica. Esto es un acierto. La mejor manera de garantizar la impunidad en favor de la persona jurídica radicaría en exigir la condena previa de su empleado o administrador.
Baste pensar en aquellos casos en que la responsabilidad de la persona natural se debate con agotamiento de los recursos. Para cuando finalmente se resuelva la casación, estará prescrita la responsabilidad de la persona jurídica, ya habrá fenecido esta o habrá sido criminalmente utilizada durante largo tiempo. Y si de la ausencia de condena contra la persona natural por prescripción o muerte, se sigue la absolución de una persona jurídica, claramente utilizada y cuantiosamente beneficiada, se estará ante una injustica evidente.
El tercer requisito se refiere al inadecuado cumplimiento de los deberes, los que deben examinarse en el ámbito de los programas que habrán de adoptar determinadas empresas para la detección y reporte de operaciones sospechosas de los delitos por los cuales deberán responder. En la actualidad, la Superintendencia de Sociedades obliga a algunas sociedades a adoptar modelos de protección contra el lavado de activos y el soborno transnacional, denominados Sagrlaft y Programa Anticorrupción, respectivamente. Si entra en vigor esta disposición, el número de empresas obligadas y el espectro de cobertura delictual se ampliarán sustancialmente.
Con relación a este tercer requisito, es necesario decir que también se equivoca el proyecto cuando señala en su exposición de motivos que es dable discernir responsabilidad penal para la persona jurídica aun en aquellos casos en que se advierta que el modelo de control fue cumplido “correctamente y de buena fe”. Si el delito generó ganancias para la empresa y, por ejemplo, si uno de sus empleados actuó como autor del delito, pero el modelo de control fue cumplido “correctamente y de buena fe”, esto es, si se cumplió con los deberes de dirección y supervisión, debe excluirse la responsabilidad de la persona jurídica.
Antecedentes ignorados
La responsabilidad penal de las personas jurídicas no es nueva. Existe desde hace 20 años. En efecto, en el artículo 2º de la Ley 365 de 1997 se consagró la cancelación de la personería jurídica de las sociedades dedicadas al desarrollo de actividades delictivas. Cuando en la Superintendencia Bancaria tuvimos la oportunidad de conocer el anteproyecto de esta ley, sugerimos que el texto se modificara para que la decisión no quedara en manos del juez penal, sino de “la autoridad competente” y “previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello”. Con ello buscábamos evitar que la decisión de cierre de una entidad vigilada quedara en manos de una autoridad judicial, cuyos parámetros están lejos de estimar el eventual riesgo sistémico.
Esta disposición fue reiterada con el mismo texto en el artículo 65 de la Ley 600 del 2000 y luego en el artículo 91 de la Ley 906 del 2004, con una adición orientada a precisar que la suspensión de la personería procede antes de presentarse la acusación y la cancelación en la sentencia. La intervención de la autoridad competente y el previo el cumplimiento de los requisitos legales se mantiene.
En el artículo 34 de la Ley 1474 del 2011 se pretendió ampliar las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 a las personas jurídicas “que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública”. Evidentemente esta ampliación es innecesaria; desde 1997 la ley contempla que estas medidas deben aplicarse frente a todos los delitos. Y más recientemente en el artículo 35 de la Ley 1778 del 2016 se reiteró la disposición con este mismo alcance para lo que aquí interesa.
En el proyecto no se hace ninguna referencia a estas disposiciones vigentes. Su derogatoria tácita generaría problemas de aplicación e interpretación.
Otros defectos del proyecto
En el proyecto de ley se reduce la cobertura de responsabilidad de las personas jurídicas, pues se pasa del amplio concepto “actividades delictivas” a una lista expresa: “(…) delitos contra la administración pública, contra el medio ambiente, contra el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada y por todos aquellos delitos que afecten el patrimonio público”.
En consecuencia, la utilización de sociedades para el secuestro, hurto, extorsión, estafa, falsificación de moneda, interceptación de datos informáticos y narcotráfico, por citar algunos delitos, dejaría de tener consecuencias penales sobre la estructura corporativa. El proyecto no explica las razones de esta disminución.
La intervención de la autoridad competente y el previo cumplimiento de los requisitos legales desaparecen, con lo cual la decisión habrá de quedar en manos del juez penal, con las nocivas consecuencias que adelante se precisan.
El precepto nunca se ha aplicado
Como se señaló, el proyecto reitera, aunque con algunas relevantes adiciones es verdad, un precepto repetido cinco veces a lo largo de 20 años y todo parece indicar que nunca se ha aplicado.
En efecto, de 1997 para acá no se conoce sentencia penal en la que se hubiera ordenado la cancelación de una persona jurídica utilizada como instrumento para lavar activos. Veamos un ejemplo: mediante sentencia emitida el 9 de abril del 2014 (M. P. Patricia Salazar, Radicación 42722) la Corte condenó por el delito de lavado de activos a una secretaria que había sido contratada para trabajar en las empresas Aso G. y Aso T., las cuales ocupaban una misma oficina y contaban con el mismo gerente. Esta empleada laboró allí entre enero del 2001 y agosto del 2003. La primera había sido creada para brindar asesoría contable, y la segunda para comprar y vender ganado. Por sus cuentas bancarias circularon más de 5.000 millones de pesos sin respaldo en las actividades económicas enunciadas. Por estos hechos, el gerente, contador y mensajeros también fueron hallados culpables del mismo delito y de falsedad en documento privado. Todo ello aconteció durante un lapso superior a 30 meses. No se evidencia que en el fallo se haya adoptado medida alguna contra las empresas utilizadas.
Una propuesta
Entonces, si la justicia penal durante 20 años no ha afrontado el reto que depara la utilización de la persona jurídica como instrumento para delinquir, no hay nada que nos haga pensar que sí habrá de hacerlo en el inmediato futuro. La razón principal de ello radica en que para el juez penal resulta extraño tomar decisiones con respecto a empresas, ámbito que sí es propio de las autoridades administrativas. En consecuencia, mejor sería dejar la decisión en manos de las superintendencias Financiera, de Sociedades, o de la Economía Solidaria.
Para el efecto, debería consagrarse una norma que ordene al fiscal el traslado a la autoridad encargada de la vigilancia de la correspondiente sociedad, de las pruebas relativas a la posible participación criminal del revisor, contador, representante legal, administrador, directivo o accionista, para que sean esas autoridades las que dentro de su competencia decidan la procedencia de la extinción de su personería jurídica. La evaluación del cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión por parte de sus vigiladas es tarea diaria de estos órganos de control.
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