Inminente caos legal en cotizaciones de trabajadores independientes, contratistas con prestación de servicios y rentistas de capital

Carlos Mario Salgado Morales

Director Jurídico

Spl Salgado Abogados y Consultores SAS.

Diego Chimbi Naicipa

Coordinador de Litigios

Spl Salgado Abogados y Consultores SAS.

El pasado 20 de junio del 2022, feneció el plazo que otorgó la Corte Constitucional al Congreso de la República para reemplazar la normativa en seguridad social aplicable a los trabajadores independientes, contratistas con prestación de servicios y rentistas de capital, desarrollada en estos últimos años a través de las leyes 1753 del 2015 y 1955 del 2019, por medio de las sentencias C-219 del 2019 y C-068 del 2020.

Como recordarán, la Sentencia C-068 del 19 de febrero del 2020 declaró la inconstitucionalidad del artículo 244 de la Ley 1955 del 2019, por desconocer el principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Constitución Política. Esta normativa fue importante, pues trajo como avances, entre otros, los sistemas de presunción de costos para el gremio transportista y los demás trabajadores independientes, desarrollados en las resoluciones 1400 del 2019 y 209 del 2020, expedidos por la UGPP, respectivamente. Sin embargo, esta reglamentación, entre otras cosas, dejó de tener efecto el 1º de julio del 2022, dado que, por un lado, el término de dos legislaturas siguientes a la publicación de la sentencia otorgado por la Corte Constitucional se cumplió el pasado 21 de junio del 2022, y por el otro, como los periodos fiscales en seguridad social son mensuales y la aplicación de la ley tributaria se efectúa a partir del periodo siguiente a su vigencia, de acuerdo con los artículos 338 y 363 de la Constitución, el antiguo marco de cotización en la base gravable para los trabajadores independientes volvería a regir a partir del mes julio.

A pesar de que lo anterior es preocupante, pues los trabajadores independientes ya no contarían con un sistema que les permitiera establecer sus ingresos netos, sin la complejidad de tener que guardar o conservar los soportes contables de sus costos y gastos, las alarmas se encienden cuando sumamos a esto los efectos de la Sentencia C-219 del 2019, que declaró inconstitucional el artículo 135 de la Ley 1753 del 2015, norma previa que estableció el pago vencido de aportes a seguridad social para trabajadores independientes y los contratistas, así como la cotización mensualizada sobre una base del 40 % no prevista en otra norma de rango legal, para los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios.

Si lo anterior es cierto, cabe preguntarse entonces: ¿qué normativa se encuentra rigiendo la base gravable de las cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social para este mes de julio del 2022?

La pregunta no es sencilla de responder, puesto que, si tenemos en cuenta que los fallos de la Corte Constitucional (C-219/19 y C-068/20) declararon la inconstitucionalidad de los artículos que regulaban la base gravable de los trabajadores independientes con o sin contrato de prestaciones de servicios, pero no señalaron la inexequibilidad de las derogatorias especiales que traía cada ley, por lo tanto, el artículo 267 de la Ley 1753 del 2015 sigue vigente y, por ende, sobrevive la derogatoria del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, primera norma con rango legal que reguló la mensualización del ingreso sobre una base del 40 % del total del ingreso bruto para los trabajadores con contrato de prestación de servicios, y, de otra parte, establecía que el IBC de los demás trabajadores independientes se debía regular con base en el sistema de presunción de ingresos diseñado por el Gobierno, que, por cierto, al día de hoy no existe, aunado a que los aportes al Sistema de Protección Social se debían realizar de manera anticipada por parte de los independientes.

Recientemente, la firma Spl Salgado y Abogados Consultores obtuvo fallo a favor en la Sección Quinta del Consejo de Estado, proveniente de la acción de cumplimiento del artículo 33 de la Ley 1438 del 2011, mediante la cual ordenó al Gobierno, en un plazo de seis meses, el diseño de un sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes. No obstante, el problema de dicho sistema consiste en que la predicción de un ingreso, de acuerdo con las características de la población colombiana, es una tarea casi imposible o alejada de la realidad. De hecho, ha sido una tarea que el Gobierno ha incumplido desde la creación de la Ley 100 de 1993, y que ha sido un punto de debate álgido en los litigios desarrollados por la firma en contra de las fiscalizaciones realizadas por la UGPP a los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios, en especial para los periodos de fiscalización anteriores al año 2014, y que podría llegar a ser el IBC del trabajador independiente.

Después de cientos de capacitaciones, tutoriales, conceptos y guías de pago desarrolladas por los diferentes operadores de pago y entidades del Gobierno, entre ellas la UGPP, para que los contribuyentes trabajadores independientes y contratistas pagaran de acuerdo con la última normativa, el escenario jurídico al que hoy se verán enfrentados los trabajadores independientes por el propio Estado es legalmente reprochable, ya que se ha creado una completa incertidumbre jurídica, que puede desembocar en las funestas conclusiones que se relacionan a continuación:

- Tanto los contratistas como los trabajadores independientes deberán cotizar mes anticipado y no mes vencido.

- Los contratistas o trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios deben calcular sus aportes sobre el 100 % del valor mensual de su contrato, sin que puedan apelar a la base mínima del 40 %, pues, recordemos, además, que la norma regulatoria previa y anterior a la Ley 1122 del 2007 era el artículo 23 del Decreto 1703 del 2002, el cual fue declarado, en el 2004, nulo por parte del Consejo de Estado, y la Ley 797 del 2003 tampoco previó una base mínima de aportes.

- Que los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios ya no puedan cotizar sobre la base mínima del 40 % de sus ingresos brutos, y tampoco puedan hacer uso de los esquemas de presunción de costos establecidos por la UGPP, al sufrir el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, limitándose a cotizar sobre sus ingresos netos.

Bajo este escenario jurídico es que las entidades estatales y privadas deberán exigir el pago “correcto” de los aportes de seguridad social a los contratistas independientes de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 789 del 2002 o el parágrafo 2º del artículo 108 del Estatuto Tributario.  Infortunadamente, ninguna de las precitadas normas incorpora de manera sumaria la base gravable para el pago de aportes al sistema de protección social, solo su exigibilidad, consecuencia de ello los independientes se encontrarán en la dificultad de aportar al sistema, debido a que no existe un marco jurídico mínimo, que otorgue seguridad jurídica al pago de aportes.

Al margen de las múltiples interpretaciones jurídicas y hermenéuticas que se generen sobre este tema, tanto el Gobierno como el nuevo Congreso electos tendrán la tarea apremiante de expedir una nueva ley de seguridad social que afectará al grueso de los contribuyentes del sistema de seguridad social, pues ya son más de 12 millones de colombianos en calidad de trabajadores independientes y contratistas, de los cuales, prácticamente, el 20 % son contribuyentes activos del sistema.