Reflexiones sobre el régimen cambiario y la protección patrimonial en el exterior

Pilar Rattan

Founder/ Partner 9Alliance SAS

pilar.rattan@9alliance.co

Las empresas familiares se han preocupado por buscar sistemas que les permitan transcender hacia el futuro y hacer efectivo el legado de la riqueza construida para las generaciones venideras, por lo que ha sido vital acudir a figuras jurídicas para protegerlas adecuadamente a través de diversos mecanismos, como protocolos de familia, capitulaciones, acuerdos de accionistas, políticas de sucesión anticipada, fiducias y/o fundaciones de interés privado, etc.

Señalada la importancia del patrimonio familiar como fuente de riqueza y desarrollo social, el objetivo principal de este artículo será analizar cuatro temas que se consideran relevantes desde el punto de vista práctico frente al régimen cambiario colombiano para estructuras de protección patrimonial, que implican adquisición de activos en el exterior.

Canal cambiario en estructuras de protección familiar

El Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (DUR 1068/15, modificado por el Decreto 119 del 2017) es el cuerpo normativo que incorpora el actual Régimen General de la Inversión de Capitales del Exterior en Colombia y de las Inversiones Colombianas en el Exterior (Icex). Sobre el particular, se destaca que en su última modificación se armonizó la regulación aplicable a las inversiones, permitiendo a muchos inversionistas colombianos en el exterior obtener el reconocimiento de los activos adquiridos a cualquier título, en virtud de actos, operaciones o contratos lícitos[1] según la ley.

Lo anterior facilitó la gestión de estructuras que implican traslado patrimonial al exterior o normalización de activos ya existentes en el extranjero. Es decir, las figuras jurídicas tendientes a blindar patrimonios en el exterior pueden tener canal cambiario propiamente dicho, lo cual es muy importante cuando se liquidan y se requiere repatriar las inversiones.

No hace mucho tiempo, el régimen cambiario solo reconocía como inversiones internacionales aquellas que taxativamente encuadraban en las modalidades previstas por sus regulaciones, pero, en la práctica, se encontraban algunas dificultades para aplicar normas cambiarias a otras figuras jurídicas aceptadas por la legislación comercial y civil, que no “encajaban” en dichas modalidades. Hoy tenemos una compatibilidad plena, pues el reconocimiento de las inversiones internacionales solo depende que su adquisición y título tengan un origen lícito y sea aceptado por el ordenamiento legal en general.

Inversión colombiana en el exterior versus inversión financiera en activos en el exterior

Al trabajar con estructuras jurídicas para protección de patrimonio en el exterior, hay que diferenciar si se trata de inversión colombiana en el exterior o inversión financiera y activos en el exterior. Para tal fin, se debe tener en cuenta que el régimen cambiario le impone la carga al residente colombiano o a su apoderado de determinar el tipo de inversión que ha de declararse y, además, que aquellos se hacen responsables por su declaración ante el Banco de la República y las autoridades de control cambiario y fiscal.

Ahora bien, en el quehacer diario se puede evidenciar que algunas veces suelen confundirse los conceptos, por lo que a continuación expongo dos ejemplos que me permitirán dilucidar una de las diferencias más relevantes. A título personal, la resumo en la “vocación de empresa” que recae sobre una y otra figura.

- Ejemplo 1. Fundaciones de interés privado. Los fundadores (residentes en Colombia) ponen todo o parte del patrimonio de la familia para la constitución y funcionamiento de una fundación (persona jurídica no residente) y aquellos dejan de ser propietarios de ese patrimonio. Si bien las fundaciones tienen personería jurídica, estas se diferencian de otras corporaciones porque no tienen socios o accionistas y no se dedican a actividades comerciales, no generan dividendos para repatriar, pero funcionan con vocación de empresa a fines de lograr el propósito que establece el fundador al momento de su constitución.

Estas fundaciones encajan en la definición que el Decreto 1068[2] estipula para las Icex, entendidas como: “Acciones, cuotas, derechos u otras participaciones en el capital de sociedades, sucursales o cualquier tipo de empresa, en cualquier proporción, ubicadas fuera de Colombia, adquiridas por un residente en virtud de un acto, contrato u operación lícita”. Entendiendo la empresa como una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Y para efectos cambiarios2, el concepto extendido a sociedades, consorcios, uniones temporales, entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza cooperativa.

- Ejemplo 2. Fideicomisos internacionales y/o trust (en derecho anglosajón). La protección al patrimonio se materializa mediante contratos donde se transfiere la propiedad de ciertos activos a un trustee, que administra los bienes y los transfiere a los beneficiarios cuando se cumpla cierta condición o plazo. Estas figuras carecen de personalidad jurídica, cuya voluntad de ceder el control sobre el activo podrá ser revocable o irrevocable según lo dispongan las partes.

En este ejemplo, es menos visible la vocación de empresa y, por consiguiente, la aplicación legal podría ser la del artículo 36 del Resolución Externa 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (inversiones financieras y en activos en el exterior (Ifaex), sujeta a registro. La doctrina de la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República ha reiterado que cuando la inversión no encuadre en las modalidades previstas para Icex se deberá considerar como Ifaex[3].

Donaciones y legados

Otra de las inquietudes surge cuando la adquisición de Icex y de Ifaex se hace a título gratuito, como el caso de las donaciones y/o legados, figuras muy utilizadas en algunos esquemas de protección patrimonial familiar, también llamadas sucesiones anticipadas.

Cuando se trata de Icex no hay ningún vacío, pues la reglamentación expedida por el Banco de la República establece un procedimiento de registro sin la canalización de divisas mediante el formulario 11, sin documentos soporte de la operación, cuyo registro se puede presentar en cualquier tiempo.

Sin embargo, para adquisición de bienes inmuebles y activos financieros en el exterior, sí se puede evidenciar un vacío frente al procedimiento para el registro del formulario 11, pues el artículo 36 de la Resolución Externa 8 del 2000 establece que los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario dichas operaciones, salvo cuando estas se efectúen en el exterior con divisas que no sean de obligatoria canalización. Es decir que, en todo caso, se exige la disposición de divisas del mercado libre para el pago de la inversión, por lo que puede concluirse que no hay lugar a la inversión financiera y en activos en el exterior sin la disposición de divisas, como las donaciones y legados.

En este caso, como no es posible el registro del formulario 11 que abre el canal cambiario, si es liquidado el activo en el exterior adquirido a título gratuito, las divisas producto de la liquidación se pueden reintegrar por conducto del mercado cambiario, diligenciando la información de datos mínimos de las operaciones de cambio por servicios, transferencias y otros conceptos.

Control cambiario y control fiscal

Cualquiera que sea la aplicación legal cambiaria de estas figuras para la protección patrimonial, no debe olvidarse el vínculo con el Régimen de Entidades Controladas del Exterior, que incluye a vehículos de inversión, tales como negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado. Dicho de otra manera, todas estas inversiones deben ser declaradas para efectos fiscales.

Todas las Icex deben ser registradas ante el Banco de la Republica. Esto se hace bajo la gravedad de juramento y es el mecanismo directo para declarar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás autoridades de control la existencia de activos y/o participación en empresas radicadas en el exterior (también se registran los movimientos y cambios que tenga la inversión). Por su parte, las Ifaex se registran automáticamente con la declaración de cambio cuando hay canalización de divisas, voluntariamente para montos inferiores a 500.000 dólares y obligatoriamente cuando superan dicho monto en un año.

Si usted ha realizado o realizará alguna operación que implique Icex y/o Ifaex, es importante que no pierda de vista el hecho de que para tal fin existen plazos para algunos registros e informes y que otros se pueden hacer en cualquier momento. Por lo anterior, en cualquier caso, se hace imperante verificar el cumplimiento de cada uno de los procedimientos descritos en la DCIN-83.

Tenga en cuenta que las autoridades de vigilancia y control pueden verificar la veracidad de la información suministrada y también pueden iniciar investigaciones administrativas en el tiempo de caducidad o prescripción establecido en el régimen sancionatorio con el que cuentan para imponer sanciones cambiarias.