El Tribunal de Cuentas y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Petro vs. Colombia’

Manuel Alberto Restrepo Medina

Director de la Especialización en Gerencia Pública y Control Fiscal de la Universidad del Rosario

La sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Petro Urrego vs. Colombia, no solamente tiene un impacto directo sobre la configuración del control disciplinario de los servidores públicos de elección popular, asunto sobre el cual se encuentra pendiente el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto de la atribución de función jurisdiccional a la Procuraduría General de la Nación, sino que también incide sobre el ejercicio del control fiscal, en la medida en que requiere de un cambio en el ordenamiento jurídico interno respecto de la inhabilidad que se genera para los servidores públicos de elección popular que han sido declarados fiscalmente responsables por el incumplimiento de la obligación de pago contenida en el fallo que les impone esa orden de resarcimiento al erario.

Comoquiera que, en el seguimiento efectuado por la Corte IDH al cumplimiento de su sentencia, se señaló que, frente al tema de la incidencia fiscal, no ha habido ninguna adecuación de la legislación colombiana, se ha presentado y está haciendo trámite en el Congreso de la República un proyecto de acto legislativo que crea el Tribunal de Cuentas, con el carácter de autoridad jurisdiccional, con el propósito de que, al tener esa naturaleza, se satisfaga la exigencia impuesta en la sentencia referida de que la restricción de los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular sea impuesta por una autoridad judicial y no por una administrativa, En ese orden de ideas, el presente artículo valora el grado de cumplimiento de la sentencia con la creación del tribunal de cuentas.

Como se recordará, la Corte IDH, al haber encontrado que el Estado colombiano incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en relación con el artículo 2º de dicho instrumento, por la existencia de diversos dispositivos contrarios a los mismos dentro de su ordenamiento jurídico, le ordenó en esa sentencia llevar a cabo su adecuación a lo dispuesto en la CADH en un plazo razonable.

Para comprender el alcance de esa orden de adecuación es pertinente poner de presente los contenidos de los artículos de la CADH por cuya violación se declaró la responsabilidad del Estado colombiano, así como los dispositivos del ordenamiento nacional cuya existencia es contraria a los derechos y a las garantías establecidos en aquellos en materia de control fiscal. Con ese entendimiento se podrá determinar si la creación del tribunal de cuentas cumple con lo ordenado por la Corte IDH.

El artículo 23 de la Convención consagra los derechos políticos de los cuales son titulares los ciudadanos de los Estados partes y en el numeral 2º señala que aquellos pueden ser reglamentados por la ley, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

De acuerdo con este contenido, cualquier decisión que limite el ejercicio de los derechos políticos de cualquier ciudadano de un Estado parte de la CADH solamente podría ser impuesta por un juez, no por una autoridad administrativa, en un proceso penal, y no en otro tipo de proceso.

A su vez, en virtud del artículo 2º de la Convención, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la CADH, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en ella.

Para el cumplimiento de la orden de adecuación del ordenamiento jurídico colombiano, la sentencia dispuso que deberían suprimirse las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y expedirse las normas y desarrollar las prácticas conducentes a su efectiva observancia, lo cual implica que las normas que prevén restricciones a los derechos políticos –o que facultan autoridades para su imposición-, y que la sentencia identifica, se ajusten a lo previsto en el artículo 23.2 de dicho instrumento.

En esa medida, la creación del Tribunal de Cuentas estaría encaminada a dar cumplimiento a la orden de la Corte IDH en relación con el establecimiento de una obligación pecuniaria (responsabilidad fiscal), de cuyo incumplimiento se derive la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por parte de servidores públicos de elección popular.

No obstante, esa propuesta no toma en cuenta la segunda exigencia convencional al respecto y es la de que la afectación de los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular sea realizada en el marco de un proceso penal, cuestión que no es satisfecha con la creación del Tribunal de Cuentas, porque sus actuaciones no tendrían el carácter de procesos penales, justamente porque su objeto no es la investigación y juzgamiento de delitos, sino el establecimiento de la obligación de resarcimiento patrimonial de los daños causados al erario en ejercicio de la gestión fiscal. 

En conclusión, la creación de un Tribunal de Cuentas para que decida como autoridad judicial sobre la responsabilidad fiscal de los servidores públicos de elección popular, si bien satisface la exigencia convencional de que sea un juez el competente para afectar los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, no atiende el requerimiento del artículo 23.2 de la CADH de que las decisiones que limiten su ejercicio sean impuestas en un proceso penal.

La propuesta de la creación del Tribunal de Cuentas, si bien se fundamenta en la necesidad de dar cumplimiento a la orden impartida por la Corte IDH, pero no logra atenderla en la forma en que así lo dispuso la sentencia del caso Petro vs. Colombia, sí pone de presente una necesaria discusión y reflexión sobre el diseño institucional para el ejercicio de la función pública de control fiscal.

En efecto, la construcción normativa contenida en la Constitución de 1991 y su consiguiente desarrollo legal en materia de control fiscal, combina las características de las oficinas de auditoría gubernamental con las competencias propias de un tribunal de cuentas para fijar responsabilidades patrimoniales, sujetas a revisión jurisdiccional, que, en la práctica y a pesar de los ajustes pretendidos con el Acto Legislativo 4 del 2019, que adicionó al control posterior y selectivo, el control concomitante y preventivo, ha derivado en una valoración negativa de la gestión de las contralorías para prevenir la generación de daños al patrimonio público, la incapacidad para establecer responsabilidades por su acaecimiento y la infectividad para recaudar coactivamente los alcances deducidos.

En los resultados de las investigaciones que se han realizado en la Especialización en Gerencia Pública y Control Fiscal de la Universidad del Rosario hemos concluido que, mientras no se revalúe ese sincretismo del diseño constitucional del sistema de control fiscal, será muy difícil lograr la efectividad de los mecanismos de responsabilidad. Alcanzarla desde lo normativo supondría una reforma constitucional que de una vez por todas se decida por uno de los dos modelos clásicos de control: tribunales de cuentas con atribuciones jurisdiccionales para que decidan con carácter de cosa juzgada las responsabilidades de los gestores fiscales o auditoría sin atribuciones de establecer responsabilidades que traslade a los jueces su establecimiento.

Lo anterior sin perjuicio de la exigencia de encontrar una solución al problema que plantea el cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH, que no hallaría en el tribunal de cuentas una respuesta satisfactoria a la exigencia de que la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el incumplimiento del pago de las responsabilidades fiscales en el caso de los servidores públicos de elección popular sea determinada por una autoridad judicial en el marco de un proceso penal.