Urge un marco jurídico para garantizar los derechos de propiedad intelectual colectiva de pueblos indígenas

Felipe Abello Monsalvo

Socio de Abello Abogados

 

Los darienes o kuna, llamados así por los primeros cronistas europeos, también conocidos por los académicos como taracuna, cerracuna, guna o gunadule, o como ellos mismos se denominan los Tule, que traduce “nuestra gente”, son un grupo étnico ubicado en las localidades de Arquía, en el departamento de Chocó, en el Darién, muy cerca de la frontera con Panamá y Caimán Nuevo (Antioquia), al margen oriental del golfo de Urabá. Una de sus máximas expresiones culturales es la escritura de la mola: diseños elaborados en tela con una técnica de confección que consiste en la superposición de capas cosidas entre sí, a lo largo de cortes que definen diseños donde contrastan formas y colores, produciendo una pieza de gran riqueza, no solamente técnica, sino de infinita creatividad en sus relieves[1].

 

En la actualidad, este conocimiento tradicional constituye una atracción para las grandes empresas de moda y es usado en la industria del entretenimiento. Sobre la mola se presentan usos no autorizados por parte de terceros ajenos a la comunidad. Frente a esa situación, se pregunta si un mecanismo de protección de ese conocimiento puede ser la propiedad intelectual –derecho de autor o propiedad industrial– como un derecho que le asiste al colectivo.

 

¿Mecanismo de protección?

 

El derecho de autor requiere de una persona física que cree la obra. En consecuencia, por la exigencia de un autor individualizado y no colectivo no resulta ser el mecanismo apropiado para protegerla. Dentro de la propiedad industrial, se ha intentado su protección a través de denominaciones de origen y marcas. 

 

Las primeras, por ser un signo distintivo que identifican un producto como originario de un lugar determinado y cuyas cualidades y reputación se imputan fundamentalmente a ese lugar de origen, deben contar con un titular asociativo, descartando la posibilidad de que sea un colectivo.

 

En marcas, las de certificación son aplicadas a productos o servicios con características certificadas o avaladas por el titular de la marca, quien decide si producirlos o comercializarlos, y las colectivas, que son usadas por agrupaciones de personas –como asociaciones o cooperativas– para identificar productos o servicios con características comunes (por ejemplo, el origen o método de elaboración) de los integrantes de la comunidad, ocurre exactamente lo mismo: la protección ha sido reconocida de manera individual, pero nunca al pueblo como sujeto de derechos.

 

Desamparo

 

A pesar de que existen algunos mecanismos de protección, los mismos no ofrecen herramientas de exigibilidad y han resultado insuficientes ante las múltiples vulneraciones del conocimiento tradicional de la escritura de mola.

 

A los indígenas en Colombia se les reconoce la autodeterminación, que se encuentra en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT, 1989) y en la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas (2007).

 

Entre los derechos asociados a este, se destacan el ejercicio de la identidad cultural, propia de los pueblos indígenas y grupos étnicos, que está reconocido por la Constitución Política en su artículo 7º y el bloque de constitucionalidad, incluidos los instrumentos ya mencionados, entre otros. A su vez, la Ley 397 de 1997 contempla, en su artículo 13: “… con el fin de proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado garantizará los derechos de autoría colectiva de los grupos étnicos”.

Actualmente, la escritura de la mola no está protegida, ni salvaguardada al pueblo por parte de la legislación colombiana. Si bien es una de las manifestaciones culturales más representativas de la cosmovisión de este pueblo indígena, ante la inexistencia de mecanismos de protección, ha sido utilizada de manera arbitraria, para beneficios particulares y la obtención de utilidades, aprovechando (como si fuese propio) el conocimiento del pueblo Tule.

 

En Colombia, no existe un mecanismo específico para la protección de los conocimientos tradicionales cuya titularidad se reconozca al pueblo indígena como colectivo. Por eso la importancia de propender por un sistema sui géneris adecuado para su protección. Estos regímenes ya han sido implementados en otros países.

 

Protección internacional

 

En Panamá, se creó un sistema de derechos de autor especial que protege la producción de bordados mola realizados por artistas indígenas, como herencia cultural colectiva del pueblo Kuna. La Ley 20 del 2000 incluyó en su regulación que los pueblos indígenas tengan protección intelectual sobre sus trabajos creativos, para evitar que los empresarios fueran, exclusivamente, quienes tuvieran ese derecho. En este sentido, la ley permite que los derechos colectivos de los pueblos indígenas sean protegidos, conservando la identidad cultural y los saberes ancestrales.

 

Nigeria, Túnez y EE UU protegen expresiones culturales colectivas por medio de la Ley de Artes y Artesanías Indígenas de 1990.

Existen casos representativos sobre la protección a los derechos de propiedad colectiva intelectual, como los siguientes:

 

- En el 2012, la nación Navajo, en EE UU, inició juicio contra la tienda de ropa UrbanOutfitters por hacer uso del nombre “Navajo” en sus líneas de ropa y accesorios en el mercado con su marca registrada. La Corte Federal del Estado de Nuevo México admitió la demanda, bajo el argumento de que dicha conducta podría atentar y violar los derechos de autor establecidos en Ley Federal de Artes y Artesanías Indígenas de 1990.

 

- En Australia, en 1996, se presentó el caso de Milpurruru: un productor de alfombras de Vietnam copiaba obras de arte ancestrales y las imprimía en las alfombras que producía, las cuales vendía en los mercados internacionales, incluso en Australia. El juez del caso ordenó que se compensara a los artistas indígenas, por copiar obras de arte a la luz del derecho de autor y por causar daños culturales inmateriales.

 

- En Oaxaca (México), las autoridades del pueblo Mixe de Santa María Tlahuitoltepec manifestaron que la diseñadora francesa Isabel Marant, en su colección primavera-verano, presentó diseños que incluyen patrones de la blusa femenina de esa localidad, sin dar los créditos correspondientes a la comunidad. Según aquellas autoridades, ese acto representaba un plagio y significaba la expropiación, la apropiación y la privatización, por parte de la diseñadora, de un patrimonio que pertenece a la comunidad.

 

El caso guatemalteco

 

Lo ocurrido en Guatemala, en el 2017, es aún más diciente: la sentencia de inconstitucionalidad general por omisión relativa, incluida en el Expediente 2112-2016, de la Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala del 24 de octubre del 2017, se apoya en que existe una contravención por omisión de disposiciones constitucionales y normativa internacional de derechos humanos, ya que el Congreso de la República de Guatemala no ha incluido en su marco jurídico la normativa para garantizar los derechos de propiedad intelectual colectiva de los pueblos indígenas, en especial sus textiles e indumentaria. En la demanda, los accionantes establecieron que eran varios los artículos constitucionales que se transgredían, al no reconocer la propiedad intelectual de los pueblos indígenas que tienen un interés colectivo.

 

La decisión reconoce la vulnerabilidad de los conocimientos tradicionales indígenas y expresiones culturales tradicionales y reconoce la necesidad de protección de los conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales y se plantea la creación de un régimen sui géneris de protección del conocimiento tradicional colectivo e integral, que sea una combinación entre los derechos de propiedad intelectual y las particularidades de los sistemas de conocimiento de los pueblos indígenas.

Finalmente, la sentencia establece la necesidad de crear un mecanismo específico de protección de la propiedad intelectual colectiva indígena y la Corte exhorta al Congreso para que se emita una ley específica en materia de propiedad intelectual colectiva indígena.

 

Es el momento de que Colombia dé el salto y genere una ley especial para la protección de los conocimientos tradicionales.

 

[1] Ramea Carlos, La mola como derecho colectivo del pueblo guna. https://docplayer.es/59307548-La-mola-como-derecho-colectivo-del-pueblo-guna.html, pág. 38