Corte Suprema ratifica que el dolo del tomador del seguro está cubierto en los seguros de cumplimiento

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), en sentencia del pasado 1 de septiembre, se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la configuración del siniestro en los seguros de cumplimiento, que son requisito legal para la devolución o compensación del tributo, así como los requisitos para su reclamación.

Bajo el fallo de un proceso penal en el que los procesados fueron encontrados culpables de los cargos de concierto para delinquir, falsedad en documentos privados, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, fraude procesal y peculado por apropiación agravado, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en condición de víctima, promovió incidente de reparación en contra de las personas naturales y jurídicas responsables y en contra de sus respectivas aseguradoras como llamadas en garantía. Lo anterior pues las compañías aludidas solicitaron la devolución del impuesto de IVA en diferentes periodos fiscales, las cuales fueron concedidas y pagadas por parte de la DIAN, con lo que se produjo un detrimento patrimonial de esta entidad, ya que se trataba de empresas “fachada” cuya facturación era falsa y con certificados de compra inexistentes.

Por lo anterior, la autoridad tributaria y aduanera promovió un incidente de reparación integral en el cual el tribunal acogió la excepción previa, de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por las entidades aseguradoras llamadas en garantía que habían emitido las pólizas de seguro de cumplimiento de disposiciones legales que exige la ley dentro del trámite de devolución de impuestos. La excepción se acogió con el argumento que no se constituyó el siniestro asegurado y el incidente de reparación no era el idóneo para acreditarlo.

En segunda instancia, el tribunal confirmó el fallo frente a las aseguradoras argumentado que: (i) no se puede declarar que las pólizas de cumplimiento ampararan los actos dolosos de las compañías responsables (tomadores del seguro); (ii) los contratos de seguro no nacieron a la vida jurídica ya que no había un interés asegurable dada la naturaleza “fachada” de las compañías y (iii) en algunas de las pólizas se pactó que solo se entendía causado el siniestro a la ejecutoria de la resolución administrativa que declare el incumplimiento por parte de la DIAN, suceso que no ocurrió.

Con base en lo anterior, la Sala Penal de la CSJ decidió casar la sentencia impugnada aclarando los siguientes temas en materia jurisprudencial del seguro de cumplimiento:

En primer lugar, la CSJ encontró que el tribunal erró al argumentar que en los contratos de seguro de cumplimiento los actos potestativos del tomador, dentro de los cuales se encuentra el dolo, no constituyen un riesgo asegurable. Si bien esa sería la regla general en los demás ramos de seguros de acuerdo con los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio, la Corte argumentó que, en cuanto a las pólizas de cumplimiento, “de serlo se desnaturalizaría esta modalidad contractual, en la que el “afianzado” es a su vez el tomador, cuyo proceder eventualmente contrario a sus obligaciones constituye el riesgo que amenaza el patrimonio del asegurado y por el que, precisamente, este es objeto de aseguramiento”. De ahí que la Corte estableció que bajo el seguro de cumplimiento el dolo del tomador o contratista garantizado sí se encuentran amparado.

En segundo lugar, la CSJ estimó que el tribunal también erró en considerar que bajo las pólizas de cumplimiento del caso concreto los asegurados eran las compañías encontradas responsables de fraude, pues en los seguros de cumplimiento como garantía de las devoluciones de impuestos, regulados en el artículo 860 del Estatuto Tributario, el asegurado debe ser la administración de impuestos, es decir, la DIAN, ya que es esta entidad la que soporta el riesgo de incumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes. Frente a este punto afirmó la Corte que: “la relación económica sobre la que el Tribunal debió verificar la concurrencia del “interés  asegurable” no es la de los contribuyentes y su patrimonio, sino la de la DIAN y el patrimonio público. De haberlo hecho, lógicamente habría llegado a la conclusión de que sí se estructuró ese elemento esencial del contrato de seguro”.

Por último, la CSJ se encargó de aclarar la jurisprudencia mantenida por el Consejo de Estado frente a el nacimiento de la obligación – el siniestro – y el requisito de exigibilidad de la misma. Lo anterior pues a la luz de la sentencias emitidas el 19 de mayo del 2016 (radicación 54001233300020130035) y el 14 de noviembre del 2019 (radicación 25000-23-37-00-2013-00452-01) la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que: “el siniestro cubierto por la garantía ocurre con la expedición de la resolución de sanción, y en ese momento nace el interés y legitimación del garante (compañía de seguros)”.

Por el contrario, la CSJ sostuvo que no puede reproducir dicha jurisprudencia para resolver el caso en cuestión ya que no se hace una diferencia entre el momento en que se configura el siniestro y su exigibilidad. Lo anterior pues, en palabras de la Corte, hay una contradicción en la jurisprudencia del Consejo, puesto que “si mediante la liquidación oficial o la resolución sanción se determina la suma que puede ser cobrada por la Administración de impuestos al asegurador, ello implica la existencia previa del siniestro – o del hecho generador del daño –, pues de otra manera no habría lugar a establecer suma alguna que deba ser pagada por la aseguradora”.

En este sentido, para la Corte fue claro que, dada la naturaleza de los seguros de cumplimiento, como el riesgo asegurable es la eventual insatisfacción de las obligaciones a cargo del deudor – que en caso concreto son los contribuyentes tomadores de las pólizas – el siniestro es la realización de este riesgo. Por lo tanto, para la CSJ no hay lugar a duda en que se configura un siniestro con el incumplimiento de las disposiciones que rigen la devolución del tributo. En todo caso, el procedimiento de algún acto administrativo por parte del asegurado (la DIAN) mediante el cual se declare el incumplimiento solo materializa el requisito de exigibilidad de la obligación el cual integra título ejecutivo para que la entidad pueda proceder al cobro coactivo.

En tal orden de ideas, la Corte se aparta de la jurisprudencia del Consejo de Estado y estipula, además, que lo dispuesto por algunas aseguradoras frente a la configuración del siniestro a la ejecutoria de la resolución administrativa que declare el incumplimiento por parte de la DIAN es contrario a la ley.

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