Siete tesis sobre el activismo judicial

Manuel Atienza         

Catedrático de la Universidad de Alicante (España)

 

(1) Analizar en qué consiste el término “activismo judicial” ha de ser una operación previa a la de emitir un juicio fundado en favor o en contra de esa manera de entender la función judicial.

 

Un primer dato en relación con el uso que hoy se hace de la expresión “activismo judicial” es que, por ejemplo, en España, calificar a un juez, o a una de sus decisiones, de “activista”, tiene un sentido inequívocamente descalificatorio: un juez activista actúa como no debería actuar un juez. En Latinoamérica, al menos en muchas ocasiones, calificar a un juez de activista supone atribuirle una cualidad positiva, porque se toma en serio lo que constituye la función esencial de la jurisdicción: la defensa de los derechos fundamentales de las personas.

 

Curiosamente, esa diversidad en cuanto al significado emotivo también puede detectarse en EE UU, que es de donde parece provenir la expresión. El vocablo “judicial activism” no tuvo en sus orígenes (comienza a emplearse a mitad de 1940) una connotación peyorativa, sino que la adquiere algo después, a partir de mediados de 1950, cuando la Corte Suprema empezaba a desempeñar un papel relevante en el desarrollo de una cultura de los derechos. De manera que, si contemplamos la noción de activismo judicial desde una perspectiva política, nos encontramos con que, mientras que hoy le atribuimos básicamente un sentido progresista (los jueces activistas serían, simplificando, los jueces de tendencia izquierdista), a comienzos del siglo XX no era así.

 

(2) Un juez activista es el que decide una cuestión jurídica de acuerdo con sus opiniones de lo que es justo, aunque ello suponga transgredir los límites fijados por el Derecho.

 

La definición no es, sin embargo, suficientemente clara por sí misma. No puede ser utilizada adecuadamente sin considerar una serie de presupuestos que la dotan de sentido, básicamente: los jueces deben decidir siguiendo criterios preestablecidos en el sistema normativo en el que desempeñan su función, y esos criterios, por lo general, determinan una respuesta correcta para cada caso.

 

El primero supone reconocer que el Derecho es una práctica autoritativa, aunque no sea solo eso. Eso implica que los jueces tienen que considerar que lo que establece la Constitución (el conjunto de reglas, principios y valores) les vincula, no (o no solo) porque lo ahí contenido esté conforme con su manera de pensar, sino por la fuente de que procede (con independencia de su contenido); o sea, les vincula también en los casos en los que pudieran tener razones fundadas (morales o políticas) para pensar que algunos de esos contenidos carecen de justificación.

 

El segundo significa que la noción de activismo judicial solo tiene sentido en relación con las concepciones del Derecho que sostengan alguna modalidad de la tesis de la respuesta correcta o que no acepten la tesis de que el Derecho está radicalmente indeterminado.

 

(3) La anterior definición no permite, muchas veces, establecer de manera precisa cuándo un juez actúa de manera activista. Ello se debe a que la noción de límite depende de propiedades graduables: la mayor o menor indeterminación (o determinación) del Derecho.

 

Que existan zonas de penumbra a la hora de calificar una actuación judicial como activista (o no) no quiere decir que no haya también casos claros, supuestos que inequívocamente caerían dentro o fuera del ámbito de aplicación de la expresión. Así, es un caso claro de activismo judicial (y quizás también de algo peor) la sentencia del Tribunal Plurinacional de Bolivia (0084/2017) que declaró la inconstitucionalidad de varias normas de la propia Constitución que fijaban un límite para la reelección de diversas autoridades “por una sola vez de manera continua”. Pero, a efectos de clarificar el concepto, seguramente lo más interesante sea fijarse en casos que sí han sido ampliamente discutidos. Dos que me parecen emblemáticos serían estos: el auto dictado por el juez Garzón en el 2008, en el que se declaró competente para instruir una serie de denuncias por más de 100.000 desapariciones forzadas ocurridas bajo la sublevación militar y durante los primeros años de la dictadura franquista (hasta diciembre de 1951), y la Sentencia T-760 del 2008, que estableció en Colombia un derecho fundamental a la salud (no reconocido explícitamente en la Constitución).

 

La primera de esas decisiones es un ejemplo de activismo, porque el juez actuó como lo hubiera hecho un activista político o, quizás, un abogado, esto es, prescindiendo de su posición institucional. La segunda constituiría un ejemplo de actuación activa (pero no activista) de los jueces en la defensa de los derechos fundamentales, pues supuso una creación judicial de Derecho, pero legítima: el tribunal estableció una serie de requisitos mínimos (por ejemplo, al ordenar que se estableciera un plan de salud) que caen dentro de lo indisponible, según la Constitución (de lo que afecta a la dignidad humana).

 

(4) Un juicio fundado de activismo no puede emitirse en abstracto, sin considerar una serie de circunstancias referidas al contexto teórico y al contexto práctico del juez.

 

El contexto teórico refiere a que la calificación como “activista” de una cierta conducta judicial varía mucho según lo haga quien emita ese juicio (siempre dentro de las concepciones que reconocen la existencia de límites jurídicos) desde una posición más o menos formalista del Derecho que niega a los jueces el poder -legítimo- de crear Derecho (como el garantismo de Ferrajoli), o se sitúe, por el contrario, en una perspectiva pospositivista (como la de Dworkin), en la que los límites del Derecho (y de la jurisdicción) son concebidos de manera mucho más amplia.

 

El contexto práctico tiene que ver, al menos, con dos circunstancias: el juicio de activismo (entendido en términos descalificatorios) no puede hacer abstracción de los medios social y jurídico en su conjunto en donde se inserta la actividad judicial. No es lo mismo que el juez opere dentro de sociedades bien organizadas, con una institucionalidad jurídica fuerte, en la que existen otras instancias -aparte de la judicial- encargadas de la defensa de los derechos fundamentales, a que no sea así, y la alternativa a la actuación judicial sea simplemente el desamparo de los individuos en relación con la protección de sus derechos.

 

(5) El formalismo y el activismo constituyen algo así como el Scila y el Caribdis que debe evitar un juez. Ambas son posiciones que dan lugar a conductas judicialmente desviadas.

 

Por formalismo estoy entendiendo aquí una concepción que ve el Derecho única o muy preferentemente como un conjunto de reglas y que rechaza interpretar las normas acudiendo a lo que son sus razones subyacentes. La desviación consiste por ello en prescindir de los fines y valores que dan sentido a la práctica jurídica (al para qué interpretar).

 

Y el activismo se caracteriza por ver en el Derecho únicamente esta última dimensión (valorativa), dejando pues de lado que el Derecho es también una práctica autoritativa, en la que las reglas juegan un papel esencial. La desviación consiste aquí en prescindir de los medios, de las formas; en no tomar en cuenta que si la interpretación es tan relevante en el Derecho, ello se debe precisamente al papel que juega en él la autoridad (donde no hay autoridades, como ocurre en el caso de la moral –la moral no heterónoma-, la necesidad de interpretación prácticamente desaparece).

 

(6) El activismo judicial no parece ser el principal problema de la judicatura.

 

En los últimos tiempos, fenómenos como la constitucionalización del Derecho, la crisis de la política y el consiguiente aumento del poder de los jueces han llevado a muchos a considerar que el activismo judicial, el gobierno de los jueces, constituye una seria amenaza para el Estado de derecho. Si los jueces no se sienten vinculados por el tenor de las normas establecidas por el legislador, sino que consideran que pueden (deben) resolver los casos que se les presentan (los casos, digamos, difíciles) acudiendo a los principios y los valores constitucionales y, por ello, no subsumiendo, sino ponderando, entonces lo que está en riesgo es la seguridad jurídica y el resto de los valores que hace posible el imperio de la ley.

 

Sin embargo, una cosa es que exista ese riesgo, esa patología, y otra que debamos considerarla como la principal amenaza (o una de las más importantes) para el buen funcionamiento del sistema judicial. En mi opinión, el principal defecto -casi congénito- de nuestra cultura judicial (y, en general, jurídica) sigue siendo el formalismo. De lo que adolece la judicatura (en términos generales) no es de una tendencia a prescindir de la letra de la ley y a remontarse a principios de filosofía moral y política a la hora de resolver los casos que se le presentan, sino, más bien, de entender el Derecho de una manera excesivamente estrecha, literalista y formalista.

 

(7) Las razones para no ser activista serían fundamentalmente aquellas que permitan contestar a la pregunta de por qué un juez no debe tomar una determinada decisión si piensa que esa es la más justa.   

 

Lo anterior viene a ser una definición de lo que se entiende por autoridad práctica: reconocer que alguien tiene autoridad práctica significa precisamente eso, supeditar nuestro juicio sobre lo que se debe hacer en determinadas circunstancias (las que delimitan el ámbito de la autoridad) al de otro. Pero entonces surge una nueva pregunta: por qué debemos reconocer (debe reconocer el juez) autoridades prácticas, porque eso forma parte del Estado de derecho, y si los jueces no actuaran conforme a los esquemas de ese tipo de organización del poder (respetando el principio de legalidad y la división de poderes), habría valores muy fundamentales de los individuos que no se verían satisfechos.

 

Pero hay además otras razones (si se quiere, subordinadas a la anterior) para oponerse al activismo judicial. Una de ellas es que la corrección, la justicia, de una decisión ha de verse no de manera aislada, sino tomando en consideración todos los efectos que la misma pueda acarrear. Y, entre otras cosas, por razones institucionales, la judicatura no dispone de medios para efectuar un control de esas consecuencias.

 

Otra (dirigida contra concepciones “progresistas”, pero más bien ingenuas de la jurisdicción) consiste en recordar algunos datos poco discutibles: históricamente, el activismo estuvo al servicio de una ideología política conservadora, y no hay razón para pensar que hoy no vaya a ocurrir lo mismo, puesto que, entre los miembros de la judicatura, en su conjunto, sigue predominando una orientación más bien conservadora que progresista.

 

Además, los juicios morales, aunque tengan la pretensión de ser objetivos, son obviamente falibles, y esto es algo que ha de tener un peso considerable en favor de mostrar deferencia hacia autoridades políticas que (a diferencia de las judiciales) cuentan con un respaldo de tipo democrático. Y, en fin, si recurriéramos al principio de universalidad, me parece que muy pocos estarían dispuestos a aceptar las consecuencias que se producirían si una parte significativa de los jueces optaran por ser activistas, esto es, por no sentirse vinculados por el Derecho (lo que quiere decir, no solo por sus principios y valores, sino también por sus reglas).

 

* Artículo presentado en el I Seminario ICON-S Colombia.