Los principales aspectos de la reforma constitucional a la vigilancia y control fiscal

Sandra Avellaneda Avendaño

Gerente de AvellanedaA & Asociados 

 

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la función pública evolucionó a lo que hoy se puede identificar como gestión pública, al crearse un marco de cooperación y de corresponsabilidad entre el Estado y los particulares (C. Const., Sent. C-037/03), del cual se derivan cuatro grandes expresiones, cada una con características y ámbitos de responsabilidad propios: (i) particulares con funciones públicas, (ii) particulares que administran recursos y bienes públicos, (iii) particulares revestidos de función administrativa y (iv) particulares que prestan servicios públicos domiciliarios.

 

El Acto Legislativo 4 del 18 de septiembre del 2019 constituye otro hito dentro de la evolución de la gestión pública, ya que con él cambia estructuralmente la vigilancia y el control de los recursos y bienes públicos.

 

Este análisis es de interés para todos los potenciales sujetos de vigilancia y control fiscal, poniendo énfasis en una realidad irrefutable: desde el 2011, con la expedición del Estatuto Anticorrupción, son potenciales responsables fiscales no solo los gestores fiscales directos (ordenadores del gasto, jefes de entidad, pagadores…), sino también los son los contratistas, interventores y supervisores y “las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial” (L. 1474 art. 119).  

Por esto, dicha reforma constitucional que contiene un cambio de 180 grados frente a la vigilancia, el control y la responsabilidad fiscal, debe ser asunto que interese a todos los gestores públicos.

 

¿Cuáles son los cambios estructurales?  

     

(i) Además del control posterior y selectivo, existirá vigilancia y control preventivo y concomitante

 

La incorporación del control preventivo y concomitante es tal vez uno de los cambios que más impacto va a tener en la práctica de la gestión pública y fue uno de los aspectos que más controversia despertó en los ocho debates que tuvo el acto legislativo en el Congreso, por el temor fundado al fantasma del modelo previo y de coadministración que imperaba antes de la Constitución de 1991.    

 

La redacción del nuevo texto del artículo 267 refleja, por un lado, la intención de dotar al control fiscal de una herramienta para la efectividad de esta función y, por el otro, la adopción de una serie de medidas para evitar que esa herramienta se desborde. El control preventivo y concomitante presenta así las siguientes características:

 

- El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

 

- No implicará coadministración.

 

- Tiene carácter excepcional.

 

- Formalmente, no es vinculante.

 

- No versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos.

 

- Se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal.

 

- Se efectuará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos.

 

- Estará relacionado con la participación activa del control social y

 

- Se desarrollará en articulación con el control interno.

 

Se destaca la relación declarada que debe tener el control fiscal con el control participativo o ciudadano y con el control interno, dos instituciones amparadas ideológicamente por la Constitución desde 1991, pero cuya relevancia se ha diluido y aplazado, a pesar de constituir fuerzas indispensables para la eficacia del control de los recursos públicos y la lucha contra la corrupción.

 

(ii) Control prevalente de la Contraloría General de la República frente a entidades territoriales

 

Otro de los cambios estructurales es que la Contraloría General de la República pasó de tener la vigilancia y control de los bienes y recursos de la Nación a tener una competencia prevalente (que antes era excepcional) para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial. 

 

(iii) Control jurisdiccional frente a los fallos con responsabilidad

 

El texto original de la reforma presentado por la Contraloría General de la República buscó que los fallos de responsabilidad fiscal pasaran de ser actos administrativos con control ante la jurisdicción a ser decisiones jurisdiccionales en sí mismas, es decir, sin posibilidad de ser demandadas. Esta fue de las iniciativas estructurales, la única no acogida por el Congreso.

 

No obstante, se estableció que el proceso judicial contra los fallos de responsabilidad no podrá ser superior a un año y que la ley establecerá etapas y términos procesales especiales para el efecto.

 

(iv) Unificación y estandarización de la vigilancia y control fiscal

 

Entre las funciones del Contralor General de la República, se incluyó la de “dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión fiscal”.

 

Esta función representaba una necesidad urgente e inaplazable para la legitimidad y el fortalecimiento de la vigilancia y el control fiscal, ya que constituye garantía de seguridad jurídica, objetividad, igualdad y debido proceso.

 

Actualmente, los fallos de responsabilidad fiscal en firme, si bien son públicos, no se encuentran publicados y son de difícil acceso.

Sumado a esto no existe una relatoría de las decisiones de control fiscal, que permita identificar líneas uniformes de decisión por sectores, áreas y actores y que garantice que sobre casos de idénticas o similares características se adopten decisiones unificadas.

Es fácil encontrar decisiones diferentes sobre casos iguales, unas adoptadas por el nivel central de la Contraloría General y otras por las gerencias departamentales de este órgano e idéntica radiografía se encuentra al revisar decisiones de contralorías territoriales versus las de la Contraloría General.    

 

Por tal razón, la unificación es un paso concreto hacia la modernización del control fiscal.   

 

Ahora bien, sería de gran utilidad que en el desarrollo legal que se realice de esta facultad, se prevea la incorporación del precedente unificador de control fiscal, disponiendo que la Contraloría General de la República en sede de consulta tenga la posibilidad de generar pronunciamientos que constituyan línea de unificación (con parámetros especiales de rigor técnico-jurídico) que deba ser atendido tanto en desarrollo de las auditorías, como en el proceso de responsabilidad fiscal. La adopción de precedentes en los diferentes ámbitos de decisión jurídica y de responsabilidad constituye “una manifestación del Estado de Derecho”, representada en seguridad jurídica y fortalecimiento, legitimación y eficacia del proceso.   

 

Adicional a esto, no se puede ignorar que, dentro del régimen de responsabilidades de la gestión pública, la responsabilidad fiscal es la única que no tiene un código que concrete principios medulares, como el de legalidad, conjugado con el requerimiento del elemento tipicidad, el debido proceso, la seguridad jurídica, entre otros aspectos, por lo que esta es una necesidad que debe ser atendida con urgencia.  

 

(v) Facultades de policía judicial en todas las modalidades de vigilancia y control fiscal 

 

Con la reforma se amplía la facultad de policía judicial prevista en la ley (L. 1474/11, art. 115), estableciendo que el Contralor General de la República tiene la función de “ejercer, directamente o a través de los servidores públicos de la entidad, las funciones de policía judicial que se requieran en ejercicio de la vigilancia y control fiscal en todas sus modalidades”.

 

El legislador tiene un gran reto y es establecer parámetros y puntos de control para esta facultad, a fin de garantizar su uso objetivo y con altísimo rigor técnico, por los efectos potenciales que la misma tiene en los bienes y honra de los gestores públicos. 

 

(vi) Informes de auditoría plena prueba

 

A partir del nuevo texto del artículo 271 constitucional, “los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal (…) tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente”.

 

Con esta modificación, los informes de auditoría tendrán valor probatorio penal, lo cual es necesario ponderar, teniendo en cuenta que estos no son decisiones definitivas y, actualmente, un alto porcentaje de los hallazgos derivados de las auditorías se archivan en sede penal, disciplinaria e inclusive fiscal (de un universo de 1.206 hallazgos fiscales, estudiado por el Semillero de Investigación Relatoría de la Gestión Pública, tan solo tres finalizaron en fallo con responsabilidad).

 

Esta radiografía impone un reto inaplazable y es el fortalecimiento del control micro como elemento esencial para la eficacia del control.  

 

(vii) Consecuencias ante el no fenecimiento de la cuenta

 

Se ahonda en la facultad administrativa sancionatoria ante la obstrucción del control fiscal y también para los jefes de entidad que, con dolo o culpa grave, no obtengan el fenecimiento de las cuentas o su equivalente, durante dos periodos fiscales consecutivos.

 

Ahora bien, como sabiamente lo indica un texto histórico, “A quien mucho se le da, también se le pedirá mucho; a quien mucho se le confía, se le exigirá mucho más”. Por ello, este cambio estructural impone un gran reto a todos los operadores del control fiscal, especialmente a la Contraloría General de la República, en quienes el constituyente derivado ha puesto un voto de confianza, que, por el bien de nuestro país, debe traducirse en un compromiso de modernización y fortalecimiento del control fiscal, para que esta función esencial atienda los retos que impone el mundo de hoy y la veloz creatividad de las estructuras criminales.