El enemigo invisible y cómo hacer fructífero el debate sobre la contratación por horas en Colombia

Diego Felipe Valdivieso Rueda

Líder de la Unidad de Derecho Laboral y Seguridad Social en Scola Abogados

Las medidas de aislamiento generadas por el enemigo invisible han avivado nuevamente el debate de modificar la normativa laboral, a fin de lograr competitividad y recuperación del empleo mediante la flexibilización de la norma. Dentro de las propuestas que más suenan en este río revuelto está la que algunos han denominado contratación por horas. Hoy quiero abordar este tema, mediante la siguiente metáfora, la cual simplemente pretende ubicar a los actores en el debate correcto, para evitar caer en el error de demandar una modificación en la normativa laboral, cuando realmente lo que se requiere para atender esta iniciativa es simplemente una evolución en las reglas del Sistema de Seguridad Social.

Imaginemos que el universo de las relaciones de trabajo en Colombia es una gran edificación con muchos años de antigüedad, con un número importante de inquilinos que a pesar de sus diferencias tratan de vivir en armonía. Con el pasar de los años, llegan nuevos inquilinos que, como suele suceder, incorporan sus iniciativas, muchas de las cuales son una repetición de temas ya evaluados con anterioridad, o simplemente tratan de modificar el rumbo de la administración preexistente, sin permitir la maduración de los proyectos en curso.

Es normal que en sus inicios los copropietarios hayan pensado que podían hacerse cargo directamente de la administración, gastos, reparaciones, mantenimientos y problemas de convivencia. Pero, con el transcurso de los años y el surgimiento de nuevos problemas o retos, los copropietarios terminan por darse cuenta de que es mejor encargar estas gestiones a un experto, por lo que deciden finalmente contratar un administrador o conserje.  Es así como en los años cincuenta, esta gran copropiedad hace el nombramiento de un administrador/conserje, que para este caso fue el señor César Sánchez Toledo (CST). Hoy en día seguimos habitando este antiguo edificio y ese administrador/conserje con casi 70 años de edad se sigue encargando de todo lo relativo a las gestiones de esta edificación. ¿Qué tiene que ver esta metáfora con la contratación por horas?

El administrador/conserje CST, en su época fue dotado de algunas herramientas novedosas y otras un poco rudimentarias, pero que a la fecha continúan solucionando varios de los problemas de la copropiedad. En días pasados, con la noticia de la llegada de un supuesto nuevo residente, se presentaron chismes de pasillo, conversaciones de ascensor e inclusive publicaciones en la cartelera del edificio, cuchicheo que giraba en torno a que CST no iba a ser capaz de lidiar con los nuevos problemas que traía este residente y que exigía se evaluará la posibilidad de una contratación laboral por horas. Por consiguiente, los copropietarios citaron a una asamblea extraordinaria, a fin de poder concretar una solución para el caso.

La discusión de los problemas del mundo laboral se asemeja a las asambleas de las copropiedades, suelen ser extensas, lentas, repetitivas y muchas veces se de desvían en debates frente a situaciones distintas para las cuales fueron citados los copropietarios. Tan así que es común que no se logren resoluciones, sino que todo termina siendo delegado en la elección de administradores, quienes gastan la mayor parte de su periodo tratando de concretar su plan de acción, hasta el punto de que cuando llega el momento de la implementación ya se aproxima el cumplimiento de su periodo, y con ello el riesgo de condenar a la copropiedad a un eterno discurso de necesidad de cambio, el cual en ocasiones es tan fuerte que termina por olvidar totalmente lo poco o mucho que se haya podido hacer en tiempos anteriores. 

Volviendo a la conmoción de la contratación por horas que había traído consigo este nuevo residente, los copropietarios discutían si nuestro administrador/conserje CST iba a ser capaz de lidiar con esta nueva problemática. Algunos de los asistentes sugirieron cambiar al administrador/conserje, otros insinuaron la compra de nueva dotación para que CST pudiese afrontar los retos del nuevo inquilino. Sin embargo, a nadie se le ocurrió (i) revisar si este nuevo inquilino realmente traía consigo un problema “novedoso” como todos creían, (ii) si en la caja de herramientas de CST existían soluciones para estos “nuevos” problemas y (iii) preguntarle a CST cuál era su opinión del tema.

Revisando en conjunto con CST, los copropietarios se dieron cuenta de varias cosas. Lo primero y más importante es que en realidad no había ninguna novedad en la propuesta presentada por el nuevo inquilino. Con toda la solvencia del caso CST explicó a los residentes que en el reglamento de la copropiedad ya existía una disposición que expresamente contemplaba esta posibilidad, se trata del artículo 158 (del Código Sustantivo del Trabajo), el cual expresamente establece que “La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal”, lo que quiere decir que desde el año 1950 ya se había previsto la posibilidad que empleador y trabajador pactarán libremente la extensión de la jornada de trabajo, sin que se pudiere superar el límite legal establecido de 48 horas a la semana.

También recordó CST que las distintas acreencias laborales están llamadas a ser liquidadas en proporción al salario devengado, lo que supone que, en principio, no se requiere ninguna modificación, porque el vehículo legal para fraccionar la jornada de trabajo y el pago del salario ya se encuentra previsto. De hecho, CST adicionó que el numeral 3º del artículo 147 establece que “para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajada …”, lo que quiere decir que la proporcionalidad también aplica para quienes devenguen salarios mínimos, incluidos los salarios mínimos integrales, tal como lo ha reiterado la Sala Laboral de  la Corte Suprema de Justicia[1].

A pesar de la explicación, algunos copropietarios insistieron en que, en la práctica, la contratación por tiempo parcial no podía materializarse. Ofuscado, CST lanzó una seria acusación, y es que todo el problema radica en que la señora Silvia Gutiérrez Silgado (SGS) ha querido desconocer la solución planteada por CST, hasta el punto de que ha buscado imponer su visión y ha hecho de todo para no querer evolucionar y entender que la vinculación a la protección social debe también permitir la de aquellos trabajadores que por razón del fraccionamiento de la jornada devengan un salario inferior al mínimo legal.

La acusación de CST fue incluso más allá, porque tildó a SGS de saboteadora. Como prueba de lo anterior, recordó que SGS impidió que se materializará una disposición años atrás emitida, donde se contempló la posibilidad de realizar aportes a la seguridad social por fracciones de salario mínimo, precisamente para los casos de trabajadores con vínculo laboral, pero que, como consecuencia de un pacto reducido de jornada, devengaban un salario inferior al mínimo legal[2].

Finalmente, CST, cansado de la actitud de SGS, recordó a los copropietarios que la preocupación del inquilino, en realidad no corresponde entonces a que no se pueda contratar a una persona por fracciones de jornada, sino que no es posible hacer la cotización al Sistema de Seguridad Social cuando como consecuencia del fraccionamiento el salario devengado termina siendo inferior al mínimo legal.

Impresionado por la discusión entre CST y SGS, uno de los copropietarios tomó la palabra, y señaló que en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (PND), se previó una solución a la problemática que convocaba la asamblea extraordinaria. En este sentido, citó el artículo 193, el cual estableció que “Las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (SMLMV) deberán vincularse al piso de protección social que estará integrado por: i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad en Salud, ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) como mecanismo de protección en la vejez y iii) el seguro inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPS”.

De la reunión se pudo concluir que en realidad no se requiere ninguna modificación en la ley laboral para atender la demanda del nuevo inquilino, en cuanto permitir la contratación por horas.  Lo que sí se requiere es que SGS permita la materialización de lo previsto en el artículo 193 del PND. No sobra advertir que es importante evitar caer en el típico error de estar pensando en otra alternativa, sin siquiera terminar de materializar la recientemente contemplada. Solo así dejaremos de perder tiempo, y evitaremos que suceda lo que pasó con el Decreto 2616 del 2013, el cual nunca pudo materializar sus efectos.

No hay que distraerse con argumentos infértiles en relación con el trabajo por horas. Debemos buscar herramientas para aquellos quienes trabajen menos de la jornada completa logren aportar a SGS, de manera que esta pueda seguir brindando los servicios de salud, pensiones y aseguramiento. Tenemos que adaptarnos y trascender en la discusión a fin de solucionar el problema real, la informalidad que claramente se potencializará con situaciones como las traídas por el enemigo invisible (covid-19). Para ello, la fórmula hoy está dada, y es el piso mínimo de protección social previsto en el artículo 193 del PND.