Breves consideraciones sobre el covid-19 y el arbitraje de inversión

Nicolás Parra González

Abogado de Parra Nieto Abogados

nicolas.parra@parranietoabogados.com

Desde hace ya dos meses, no sorprende encontrar restaurantes vacíos, comercios cerrados, obras clausuradas, vías y parques desolados. Estos son algunos de los efectos que han producido las medidas severas que, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica decretada, han adoptado el Gobierno Nacional y las autoridades locales para hacer frente al covid-19 y contener su rápida propagación. La cuarentena obligatoria, el cierre de fronteras, el cierre del espacio aéreo, la regulación de precios, el control de exportaciones e importaciones, la determinación de industrias esenciales son algunas de las medidas que ya están en ejecución. Ahora, si bien estas medidas son necesarias para proteger la salud de los colombianos y prevenir el colapso del sistema de salud, también es cierto que estas han afectado enormemente la economía del país: miles de empleos en peligro y muchos negocios conminados a cerrar en los próximos meses.

Frente a este escenario de gran incertidumbre, lo más seguro es que inversionistas extranjeros que se hayan visto afectados por estas medidas presenten, en un futuro cercano, demandas de inversión en contra de Colombia. Habrá quienes sugieran que las experiencias previas alrededor de situaciones de crisis en materia de arbitraje de inversiones, como fueron los casos vinculados a la crisis financiera de Argentina en el 2001, a la crisis financiera mundial del 2008 o la primavera árabe en el 2011, no auguran un resultado favorable para los Estados. Sin embargo, desde esa época ha habido una importante evolución tanto en la redacción de los tratados como en los mismos laudos arbitrales, que demuestra que hay nuevas formas para defenderse en un escenario como el actual. A continuación, se analizarán brevemente algunos los argumentos que podrán surgir en un eventual litigio.

Sobre los posibles argumentos de los inversionistas

Seguramente, los inversionistas buscarán alegar una violación de los estándares de (i) expropiación o (ii) trato justo y equitativo (FET, por su sigla en inglés). Un inversionista que invoque el primero, probablemente se centrará en argumentar que sufrió una expropiación indirecta por parte del Estado. En este caso, el tribunal arbitral deberá analizar los “efectos” de la medida sobre el valor, el beneficio económico que reportaba la inversión y el control sobre la misma[1]. Así, el inversionista deberá probar que, en efecto, la medida redujo el valor de su inversión a tal punto que equivale a la privación de su propiedad[2].

Por otro lado, un argumento sobre la violación del FET -uno de los estándares más controversiales por su contenido indefinido- variará dependiendo del texto del respectivo tratado y del caso en concreto. Sin perjuicio de lo anterior, se puede afirmar que este estándar comprende dos dimensiones: una procedimental y una sustancial. La primera, exige que Estados garanticen un debido proceso en las instancias judiciales o administrativas nacionales. Sin embargo, un tribunal recientemente observó que esto no demanda “perfección” y una acción u omisión procedimental solo se considerará que infringe el estándar, si esta es manifiestamente irrazonable o injusta[3]. La segunda, requiere al Estado asegurar un entorno empresarial consistente y predecible para la inversión[4]. Así mismo, protege las expectativas legítimas de los inversionistas, creadas a partir de manifestaciones de parte funcionarios o de conclusiones a las que hubieran podido llegar, tras estudiar el ordenamiento jurídico general[5]. En nuestra coyuntura, sin embargo, el no haber sobrestimado el riesgo del virus y la rapidez con la que se adoptaron las medidas pueden dificultar la construcción de este argumento basado en este estándar.

Por último, existe la posibilidad de que, en los casos en los que se ha presentado previamente una notificación de la intención de acudir a arbitraje, el inversionista aproveche la suspensión de términos y el cierre de los despachos judiciales, para acudir directamente al foro internacional, y así eludir el cumplimiento del periodo de negociación directa con el Estado, o desistir de los procesos administrativos en curso.

Sobre las posibles defensas del Estado

Antes de mencionar las posibles defensas en las que el Estado podrá sustentar su defensa, cabe resaltar que los tribunales arbitrales le dan una interpretación cada vez más amplia al poder regulatorio del Estado y, así, le otorgan un amplio margen de maniobra para atender crisis como la que vivimos actualmente. Sin embargo, el Estado se podrá basar en excepciones explícitas incorporadas en el texto del respectivo tratado –usualmente en las cláusulas de medidas no preclusivas-, o en las circunstancias que excluyen las ilicitudes bajo el derecho internacional consuetudinario.

En primer lugar, Colombia podrá alegar que le está permitido tomar todas las medidas necesarias para proteger el orden público. En efecto, varios de los tratados firmados por Colombia, como el APRI con España (art. 11.2), establecen que ninguna protección del acuerdo impedirá a las partes adoptar o mantener medidas destinadas a preservar el orden público. Así mismo, se podrá invocar una excepción más específica, como la protección de la salud pública, para buscar enervar una pretensión de expropiación. Por ejemplo, en el APRI con el Reino Unido (art. VI.2.c) se consignó que no constituirá una expropiación indirecta las medidas que una parte adopte “por razones de interés social, incluyendo razones de salud pública”. No obstante, le tocará al Estado probar adicionalmente que las medidas cuestionadas fueron adoptadas de buena fe, que fueron proporcionales y que no fueron arbitrarias ni discriminatorias. Por lo tanto, cada caso supondrá un reto diferente. Así las cosas, se deberá ser cuidadoso sobre si al ayudar a ciertas industrias o favorecer las empresas nacionales, se está perjudicando o discriminando otras que tengan participación extranjera.

Por otra parte, el Estado podrá invocar algunas de las defensas codificadas en los artículos sobre responsabilidad del Estado (arts. 20-27). En este campo se hará referencia a dos que, en nuestra opinión, son las defensas más pertinentes en la coyuntura actual. En primer lugar, está la fuerza mayor, que, si bien es frecuentemente alegada ante las cortes internacionales, no hay sido muy efectiva. Para que una situación califique como fuerza mayor, se requieren cuatro elementos: (i) debe haber un evento irresistible o imprevisible, (ii) debe estar por fuera del control del Estado, (iii) debe tornar imposible el cumplimiento de la obligación y (iv) el Estado no pudo haber contribuido a su configuración. Si bien la propagación del covid-19 puede ser fácilmente entendida como una situación imprevisible e irresistible, el reto del Estado se centrará en probar que la pandemia le hizo imposible cumplir la obligación con el inversionista, y no simplemente más difícil o costoso.

Finalmente, el estado de necesidad es otra defensa que podrá invocar el Estado. Sin embargo, únicamente será prospero el argumento si se prueba que la medida adoptada: (i) fue el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente y ii) no afectó gravemente otro interés esencial. Además, para que no sea rechazado el argumento, el Estado debe probar que no contribuyó a la configuración del estado de necesitad. Con base en lo anterior, se evidencia de nuevo que el coronavirus puede calificar como un peligro grave e inminente, que pone en riesgo un interés esencial del Estado, como la salud pública. Por lo tanto, la dificultad radicará en probar que en efecto la medida adoptada fue “el único modo” de salvaguardar el interés, y que no había otra medida disponible para alcanzar el mismo fin. Esto será un gran reto sobre todo si se tiene en cuenta que, al ser una pandemia global, el inversionista tendrá a su disposición un campo muy amplio para comparar las medidas decretadas entre diferentes estados y sus efectos, para probarle al tribunal que había medidas alternativas. De igual forma, puede que se cuestione si factores como la infraestructura precaria en materia de salud o la toma de decisiones tardías para prevenir la crisis, pudieron haber contribuido a que se produjera el estado de necesidad.

Así las cosas, solo el tiempo revelará el efecto de la crisis y las defensas disponibles para Colombia.