¿Una necesaria reforma a la legislación ambiental?

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

 

En estos nuevos tiempos en que se habla insistentemente de pactos, reformas y cambios, es necesario plantear si se requiere o no de una gran reforma a la legislación ambiental, con el fin de hacerla acorde a nuevas realidades, dinámicas y transformaciones que está sufriendo el país.

 

La legislación colombiana se debate entre un marco legal que data de mediados del siglo pasado; otro, que es el de los años noventa, con la nueva Constitución de esa época, y, finalmente, una normativa enmarcada en el gran reto que impone el cambio climático. Esta característica hace que surjan constantes tensiones, contradicciones y, obviamente, inseguridad jurídica. Es relevante, entonces, pensar en la necesidad de reformar la legislación ambiental, pues no basta con una compilación de decretos que lo que ha traído es mayor confusión ante una permanente modificación.

 

Una primera norma que requiere una adecuación a los nuevos tiempos es el Código de Recursos Naturales Renovables (D-L. 2811/74). Muchos de sus artículos hoy son desuetos, inaplicables o han sido derogados por leyes posteriores. La existencia de artículos que han sido modificados o derogados lleva a una constante discusión entre los operadores jurídicos. A manera enunciativa, normas como las de planeación presentes en el código han sido totalmente derogadas o subrogadas por la Ley 388 de 1997, aquellas relativas a la acuicultura y a la pesca han sido derogadas por la Ley 13 de 1990 e, incluso, la misma Ley 99 de 1993, y lo relativo al régimen de aguas requiere de una profunda reforma para hacerla acorde con las nuevas políticas en materia de recurso hídrico.

 

Sin embargo, tal vez, lo más importante es reformar el régimen relativo a los modos de adquirir el derecho de usar los recursos naturales renovables. Sería conveniente que se creara un solo permiso para el uso de todos los recursos naturales renovables, desapareciendo, de esa manera, la multiplicidad de permisos que hoy se requieren para cada recurso. Es tan engorroso, que las autoridades ambientales tienden a otorgar todos los permisos en un único acto administrativo. Y así sucesivamente hacer una depuración del articulado para dejar vigente lo que realmente es importante y ha sido lo trascendental del código.

 

Licenciamiento ambiental

 

El régimen de licenciamiento ambiental consagrado en la Ley 99 de 1993 también debe ser modificado de fondo, sobre todo porque, a través de decretos reglamentarios, se ha generado una reforma que podríamos calificar de contraria a la ley. Existe una multiplicidad de actividades que carecen de razón de ser para exigirles licencia ambiental, entre las cuales, pero sin limitarse a ellas, se tendría la de cierres de cauces y madre viejas, la construcción de espolones, la estabilización de playas y entradas costeras. Y hay otras que en realidad nunca se otorgan o bien hacen parte de otra actividad, lo que genera confusión al momento de saber cuál está sometida realmente a licencia ambiental. Esto deriva en una amplia discrecionalidad por parte de la autoridad ambiental.

Dentro del régimen de licenciamiento ambiental, el diagnóstico ambiental de alternativas ha perdido su verdadera razón de ser de evaluar la alternativa a la necesidad o no del proyecto, para convertirse en un simple análisis de localización, lo cual está incluido en el estudio de impacto ambiental.

 

Esto debe ir a la par con la creación de un instrumento que controle en forma posterior actividades no sometidas a licencia ambiental, es decir, darle un marco legal a lo que hoy se hace en forma arbitraria, como es el de exigir medidas de manejo ambiental, planes de manejo ambiental a actividades que no están sometidas a licencia ambiental. Lo anterior lleva a que el interesado primero deba preguntar a la autoridad ambiental que decidirá si exige algún requisito o no, dando lugar a que ciertas autoridades demandan un requisito, que otras no, o bien a un interesado le exigen un requisito y a otro no, a pesar de ser la misma actividad. Lo anterior puede derivar en arbitrariedad, decisiones subjetivas y, por supuesto, en inseguridad jurídica para el particular que va a desarrollar un proyecto que legalmente no requeriría ningún tipo de instrumento de control y seguimiento ambiental.

 

Planeación y ordenamiento

 

Otro aspecto al que debe dársele una clara regulación es a la multiplicidad de instrumentos de planeación y ordenamiento, pues, en ocasiones, se superponen varios de diferente rango jerárquico, creando una verdadera telaraña de ordenamiento. Existen los POMCAS o POMCH (planes de ordenación y manejo de cuencas hidrográficas), los planes de ordenamiento del recurso hídrico, los planes de manejo de las diversas áreas protegidas y los planes de ordenamiento territorial, cada uno con diferentes restricciones, limitaciones o prohibiciones para múltiples actividades que van desde la minería hasta el cultivo de uchuvas.

 

La falta de coherencia normativa en la declaración de áreas protegidas y el desarrollo de cualquier actividad es otro gran reto que exige un marco jurídico claro. Se promueve el desarrollo de actividades, pero los lugares donde se pueden desarrollar son áreas protegidas o con alguna restricción ambiental. Esto es válido para actividades como la generación de energías alternativas y desde el desarrollo agropecuario hasta la actividad minera y de hidrocarburos.

 

Un tema adicional es la proliferación de guías, documentos de política, manuales que, o no son acogidos por acto administrativo o, si lo son, el texto del documento no se publica en el Diario Oficial y luego es difícil obtenerlo por cuanto no se encuentra en la página web o no hay una ruta para encontrarlo. Estos documentos se han convertido en una verdadera fuente de derecho, pero sin cumplir con el orden jurídico.

 

Así mismo, también debe pensarse en la creación de una jurisdicción ambiental, lo cual permitiría llevar los casos de responsabilidad ambiental, sancionatorios ambientales o, incluso, acciones populares relativas al medioambiente y los recursos naturales renovables, para dar una mayor especialidad al tema.

 

Otro punto que vale la pena traer a debate es la posibilidad de conciliar conflictos ambientales de contenido particular. Tal es el caso de aquellos derivados por ruidos, emisiones que afectan personas y dan lugar a acciones populares, lo que genera un desgaste en el aparato judicial y, muchas veces, ineficaces, por cuanto no se resuelven los conflictos. Esto también iría a la par con la posibilidad de someter algunos conflictos a amigables componedores o arbitramento.

 

El Sina

 

Estas propuestas pretenden generar una reflexión más allá de la reforma del Sistema Nacional Ambiental (Sina), de la cual todos hablan, pero que, en realidad, no tendrá un efecto práctico, pues los defectos en el funcionamiento del sistema son derivados de la realidad cultural y política del país, antes que de una simple ley. Las sociedades no son el reflejo de la ley, la puesta en práctica de las instituciones son la forma de ser de la sociedad.

 

Es cierto que la seguridad jurídica, la transparencia y el cumplimiento de las normas se logran con un cambio de conducta y de forma de ser de la sociedad, pero también es verdad que algunas reformas legales son necesarias para lograrlo.

 

Esa recuperación de la legalidad es, en realidad, una recuperación de la cultura jurídica que en materia ambiental es tan ausente, pues se confunde la ley con el orden jurídico, utilizándose la norma como un referente o legitimador de decisiones sin ningún rigor jurídico. Esa tendencia a confundir la ley con lo legal o jurídico es una fuente de inseguridad y de ausencia de transparencia para funcionarios, empresas, comunidad y consultores. Hay que revivir el respeto por el orden jurídico y los principios del Derecho. Además, que el Ministerio de Ambiente retome su senda de orientar mediante conceptos basados en el Derecho y no en las circunstancias o coyunturas del momento. Sin ello no habrá reforma legal o del Sina que pueda ofrecer seguridad jurídica.

 

Son varios los retos actuales para poder cumplir los objetivos del crecimiento verde, los objetivos de desarrollo sostenible y una política en materia de cambio climático. No son solamente los planes y documentos con los cuales se logran esos objetivos, pues también se requiere del orden jurídico, y no solamente de la ley.