¿Es embargable la licencia ambiental?

Luis Fernando Macías

Socio del Área de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

En estos tiempos de pandemia, crisis social, política y económica tanto en el país como en el resto del mundo, se están produciendo transformaciones en diversas esferas de la vida de las sociedades, o bien surgiendo nuevos interrogantes o replanteándose algunos otros. Una de las esferas que invita a la reflexión es el Derecho, y una de las ramas que también plantea retos es el derecho ambiental.

 

Es innegable que la crisis generada por la pandemia ha dado lugar a diversas solicitudes de reorganización o liquidación de sociedades. Los aspectos ambientales no han sido ajenos a esta situación, dada la importancia o rol que juegan los permisos y habilitaciones ambientales, dentro de ellos la licencia ambiental, en algunos de estos procesos. Estos temas hacen parte de lo que hemos denominado derecho ambiental corporativo, el cual corresponde a las nuevas tesis doctrinales que se ventilan en otros países y que se denominan la ius privatización del derecho ambiental o, para algunos, la “ecologización” del derecho privado. Desde hace algunos años, y en diversos escritos, hemos planteado hipótesis sobre estos asuntos.

 

¿Patrimonio del deudor?

 

En ese orden de ideas, surge el interrogante de si la licencia ambiental es un bien que hace parte del patrimonio del deudor y, por consiguiente, es embargable. Para responder este problema jurídico, se debe recurrir, en primer lugar, a lo señalado en la Ley 1116 del 2006, cuyo artículo 53 señala que, en el caso de liquidación, se debe realizar un inventario de todos los bienes del deudor.

A su vez, el numeral 9º del artículo 48 establece la obligación de realizar el inventario de bienes que constituyen la masa de bienes por liquidar y que garantizan a los deudores el pago de sus acreencias. Por otro lado, el artículo 1º del Decreto 1730 del 2009, compilado en el Decreto 1074 del 2015, establece que el liquidador deberá relacionar los bienes, identificando la “naturaleza jurídica que le corresponden”. Igualmente, se incluyen todos los procesos o litigios que comprendan cuentas por cobrar o derechos por reconocer.

 

En una aproximación al tema, dejando entrever una de las tesis al respecto, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio 220-022556 del 20 de febrero del 2017, señaló que la licencia ambiental hace parte del inventario de bienes. Sin embargo, para ello cita el Decreto 1753 de 1994, derogado desde el año 2002, sustentando su tesis en la posibilidad de ceder la licencia ambiental. Confunde la cesión de un acto administrativo con la cesión de un derecho patrimonial. En algunos círculos jurídicos tiende a otorgársele a la licencia ambiental un carácter patrimonial o económico.

 

Casos

 

Ahora bien, bajo ese criterio, también se ha llegado a embargar una licencia ambiental, como se desprende de la postura asumida por la Agencia Nacional de Minería (ANM), en la comunicación con Radicado ANM 20161200288441 del 16 de agosto del 2016, en el cual se da respuesta a un derecho de petición sobre los casos en los cuales se haya dado cambio de titular minero en virtud de remate o ventas forzadas de título minero. Uno de esos ejemplos que da la ANM en el concepto es el del Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué que, en decisión del 19 de diciembre del 2013, ordenó: “Decretar la cancelación del embargo de la licencia ambiental otorgada con base en el contrato número 680-73 mediante resolución número 977 del 6 de julio de 2000 comunicado al Director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima”.

 

De esta cita se desprende que ha habido casos en los cuales la licencia ambiental ha sido embargada por considerarse un bien embargable, es decir, un bien de contenido patrimonial y sujeto a registro, pretendiendo el juez cumplir con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 593 del Código General del Proceso. Es claro que lo que se embarga son bienes o derechos de contenido económico o patrimonial, lo cual significaría que se le está dando a la licencia ambiental tal carácter, asimilándola a un derecho personal de los regulados en el artículo 666 del Código Civil o a un derecho real según se clasifique.

 

Bajo esa lógica y conforme a lo establecido en el artículo 667 del Código Civil, habría licencias ambientales que se reputarían bienes inmuebles, en cuanto el derecho se ejercería, por ejemplo, sobre un relleno sanitario, ya que requiere licencia ambiental. En otros casos, podría considerarse un bien mueble o, tal vez, quisieran equipararla a los bienes intangibles de contenido patrimonial, como las marcas o patentes. Nada más alejado de la esencia y naturaleza jurídica de la licencia ambiental, que vista así continuaría y consolidaría la fuerte tendencia que hay a desnaturalizar tal instrumento de control y regulación ambiental.

 

Definición normativa

 

En efecto, la Ley 99 de 1993 define la licencia ambiental como una autorización otorgada por una entidad ambiental para la ejecución de una obra o actividad. Es decir, se habilita el desarrollo de ella como consecuencia de un proceso de evaluación de impacto ambiental del cual se desprenden las obligaciones y condiciones a las cuales se someterá su ejecución.

 

La autorización se otorga mediante un acto administrativo, que tiene, además de los recursos de ley, la posibilidad de ser demandado ante la jurisdicción por cualquier ciudadano. Esto significa que, a pesar de ser un acto de carácter particular, tiene efectos sobre la colectividad en la medida en que su contenido afecta derechos de carácter colectivo o, incluso, fundamentales.

 

Así lo ha manifestado la Corte Constitucional, en la Sentencia C-746 del 2012, en la que resume los diversos pronunciamientos realizados con anterioridad, para concluir que la licencia ambiental es un instrumento de protección de derechos colectivos y fundamentales; es previo a la ejecución del proyecto siendo una autorización que otorga el Estado para la ejecución de actividades que pueden afectar el medio ambiente; opera como instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad, y se materializa en un acto administrativo de carácter especial por su naturaleza de revocable y modificable en forma unilateral por la administración.

 

En ese orden de ideas, no se entiende de dónde los jueces y la Superintendencia de Sociedades pueden deducir que se trata de un bien que forma parte del patrimonio del titular. Es la habilitación jurídica de contenido constitucional que tiene para adelantar la actividad, pero ese derecho no es absoluto ni patrimonial, es precario y de contenido jurídico no económico, razón por la cual, a nuestro juicio, la licencia ambiental no es un activo patrimonial del particular y, por lo tanto, no puede ser considerado como un bien embargable.

 

Pronunciamientos judiciales

 

De aceptarse la tesis de que la licencia ambiental es un derecho patrimonial, se desnaturaliza su contenido y esencia, con lo cual se desconocen los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional e, incluso, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de febrero del 2020 que, al considerar el derecho al medioambiente sano como derecho humano, eleva la licencia ambiental, en los términos de la Corte Constitucional, a ser garante de ese derecho humano.

 

Lo que deben hacer el juez y demás entidades involucradas en procesos donde la sociedad titular de una licencia ambiental entre en reorganización económica o en mora en sus obligaciones es verificar que, en primer lugar, sus actividades cuenten con los permisos ambientales exigidos por la ley y que esta cumpla con las obligaciones establecidas en ellos, pues, de lo contrario, estaría poniendo en riesgo un derecho colectivo y fundamental. Con lo anterior, es imperativo que las entidades del Estado en todos sus niveles verifiquen que se cumpla con el mandato constitucional, y no pretender darle un valor económico a la licencia ambiental desnaturalizándola y, sobre todo, convirtiéndola un activo que forma parte del patrimonio del interesado.

 

Es lógico pensar que, una vez terminada la liquidación o reorganización, la licencia quede en cabeza de quien asuma la actividad o el bien, si es de contenido económico. Y, en caso de que continuar con la actividad no sea posible, la autoridad ambiental podría suspender la licencia o exigir el cumplimiento de ciertas obligaciones dentro de un plan de cierre y abandono.

 

Estos son temas que, de una u otra forma, contribuyen a ir delineando nuevos problemas planteados en el derecho ambiental, los cuales no pueden ser analizados con base en las mismas categorías tradicionales del Derecho. Es una simbiosis de derechos, derecho público–derecho privado, lo que se presenta ante los nuevos paradigmas que se imponen por nuevas realidades económicas, políticas, sociales y, naturalmente, jurídicas, lo cual deberá avanzar, bien sea a través de decisiones judiciales o regulaciones. Todo ello dentro de un marco del Estado constitucional de derecho que, guste o no, rige actualmente al país.

 

* Sección patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de la firma Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Su contenido no podrá ser tomado como opinión jurídica o concepto legal.