El régimen sancionatorio en la contratación pública frente al incumplimiento de normas ambientales

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

Con ocasión de la ejecución contractual estatal, el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 consigna el procedimiento para la imposición de sanciones, multas y declaratorias de incumplimiento que se presenten en la ejecución o en el desarrollo de los citados tipos contractuales. Este artículo debe leerse en concordancia con el capítulo V de la Ley 80 de 1993, en especial el artículo 58, así como con el procedimiento sancionatorio establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en general, con los principios del debido proceso y el respeto a las garantías constitucionales, sobre todo por lo previsto en la Ley 1150 del 2007.

El procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 no puede ser visto en forma aislada del resto del ordenamiento jurídico, porque su estructura no es completa, siendo necesario recurrir a otras normas para su eficaz aplicación. Sin embargo, es conveniente realizar una precisión sobre este artículo, pues se encuentra en una ley de lucha contra la corrupción en el capítulo correspondiente a las disposiciones señaladas para tal fin. Así las cosas, no se entiende cómo un proceso sancionatorio de carácter punitivo que no tiene relación alguna con aspectos relativos a la corrupción termina como una medida de lucha contra ella.

En efecto, las penas a los contratistas para exigir el cumplimiento del contrato son cláusulas aceleratorias, como una forma de apremio para su ejecución. Dicho sea de paso, no es clara la relación entre la corrupción y un trámite para una ejecución del contrato convertido en proceso sancionatorio. En todo caso, al haberse regulado de esta forma entra en la lógica y la naturaleza del poder punitivo administrativo del Estado.

Principios reguladores

Al ser el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 uno de naturaleza punitiva, cae necesariamente bajo las premisas y los principios que lo regulan, en especial el respeto al debido proceso y a las garantías constitucionales. En ese sentido, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 del 2007, que señala: “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”.

La audiencia allí prevista se cita indicando las circunstancias de incumplimiento y las cláusulas posiblemente violadas, con base en el informe de interventoría. El día de la audiencia el jefe de la entidad o su delegado deben leer la citación y presentar las circunstancias de hecho que motivan la actuación y enunciar las normas o cláusulas presuntamente violadas. En la misma audiencia, se presentan los descargos, la solicitud de pruebas y la práctica de estas. La decisión se toma y contra ella procede el recurso de reposición que se decide en la misma audiencia.

El artículo también destaca que, si durante el procedimiento se demuestra que ha cesado el incumplimiento, se dará por terminada la audiencia. Al señalarse esta circunstancia, se podría volver a considerar que en realidad es un trámite que recurre al proceso sancionatorio, pero no es más que una forma de compeler al contratista al cumplimiento del contrato. Es decir, se trata de un procedimiento sancionatorio de doble naturaleza. Uno, el típico caso de las cláusulas aceleratorias con consecuencias pecuniarias, mejor conocida como cláusula penal pecuniaria. Y la otra naturaleza jurídica es la de ser un proceso sancionatorio, como parte del desarrollo del poder punitivo del Estado.

Por lo expuesto en líneas anteriores, se exige el respeto y el cumplimiento de los principios y normas constitucionales que consagran el debido proceso. En consecuencia, la entidad pública debe aplicar todas las normas en materia de garantías procesales, así como el rigor que exige el proceso sancionatorio administrativo.

La “ecologización” del Derecho

Muestra de lo que ha sucedido es el caso ambiental, en donde se ha generado un proceso de lo que en otros contextos se ha denominado la “ecologización” del Derecho, incluido lo relativo al Derecho de los Contratos. Es así como se han venido adicionando a los contratos una serie de cláusulas de naturaleza ambiental, buscando que este también sea un mecanismo de protección ambiental. En esa tendencia de vocación global, en los contratos de obra pública en Colombia también se han venido incluyendo cláusulas de esas características, pero sin mayor rigor jurídico.

Algunos contratos se limitan a incluir obligaciones generales, como la de cumplir con la legislación ambiental, la licencia ambiental y los permisos para el uso de recursos naturales renovables, es decir, son obligaciones vagas y generales que, además, no tienen una implicación distinta a reiterar que todos los ciudadanos deben cumplir con la legislación ambiental. En efecto, al ser las normas ambientales de orden público, son de obligatorio cumplimiento y todos los residentes en el país deben cumplirlas. No es necesario un contrato para que adquieran un rango vinculante y obligatorio.

Esta redacción genera dificultades al momento en que una entidad pública pretende iniciar un proceso sancionatorio invocando como cláusulas violadas obligaciones que no cumplirían con la adecuada imputación típica, por cuanto no se puede sancionar a nadie por incumplir la ley, la licencia ambiental o los permisos otorgados para el uso de recursos naturales renovables, sin que medie previamente un pronunciamiento de la autoridad ambiental en el que establezca dicho incumplimiento. No podría una entidad pública, invocando un contrato, asumir las competencias de la autoridad ambiental para declarar el incumplimiento de una norma ambiental, aún más cuando la Ley 1333 del 2009 estableció un procedimiento específico para tales efectos, introduciendo la presunción de culpa o dolo de la conducta, lo cual es ajeno al proceso sancionatorio contractual.

Otro aspecto es el hecho de que la interventoría al emitir su informe, según prevé el artículo en mención, cumple una especie de prueba pericial que sirve de sustento a la apertura de investigación que se surte con la citación.

Ahora bien, si es la interventoría la que define el supuesto incumplimiento, ella debe precisar la conducta, la cláusula y la posible ley violada. Así las cosas, no es claro cómo la entidad pública con base en el informe de interventoría puede imputar unos cargos sobre violación a cláusulas de contenido ambiental, pero que, en realidad, señalan el deber de cumplir con la ley. Por otra parte, ni la interventoría ni la entidad pública están llamadas a declarar el incumplimiento de una norma ambiental, por cuanto ello es competencia privativa de las autoridades ambientales, conforme al procedimiento especial establecido en otra norma.

Por otra parte, debería demostrarse la culpa del contratista para poder declarar su responsabilidad. No puede partirse del principio señalado en la Ley 1333 según la cual se presume la culpa o el dolo, por cuanto no se trata de dicho procedimiento. Es decir que incumbe a la entidad probar esa culpa y no basta con la sola afirmación de la interventoría, sin que medie una o unas pruebas que demuestren la culpa del incumplido. Tampoco se puede deducir la responsabilidad de la simple afirmación que realice el interventor. Esta actuación administrativa requiere todo el rigor jurídico que impone el respeto al debido proceso en un Estado social de derecho.

Así, pues, el procedimiento, en el caso de las sanciones contractuales por cláusulas de índole ambiental, se debe ir depurando, a medida que avancen los casos y, sobre todo, cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado así lo vaya delineando. El gran problema es que seguramente será después de varias sanciones revocadas por orden jurisprudencial, cuyos costos deben ser pagados por los ciudadanos, sin perjuicio de la acción de repetición contra los funcionarios.