El impuesto al carbono o los tributos al servicio de la lucha contra el cambio climático

08 de Marzo de 2018

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Nota:

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Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

La Ley 1819 del 2016 regula en Colombia, por primera vez, el impuesto al carbono. Este tipo de tributos, que se conocen como tributos verdes o ecoimpuestos, hacen parte de los mecanismos de mercado con los cuales se busca alcanzar metas ambientales.

Además, es un intento por cumplir con las metas del Acuerdo de París, a pesar de que este aún no rige en Colombia, ya que la Corte Constitucional, a la fecha, no ha emitido el respectivo fallo de control de constitucionalidad.

El impuesto tiene la siguiente estructura: el sujeto activo es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), a quien le corresponde el recaudo y la administración del impuesto. Este impuesto es un gravamen que recae sobre el contenido de carbono de los combustibles fósiles. Se incluyen los derivados del petróleo y todos los tipos de gas fósil que sean usados con fines energéticos y siempre que sean usados para combustión.

La redacción, en principio, busca dar la señal de que es el contenido de carbono en los combustibles fósiles lo que determina el gravamen. Sin embargo, como se verá más adelante, pareciera que esta condición no se concreta en forma clara.

Por otra parte, no es que todo usuario de ese tipo de combustibles sea el sujeto pasivo por cuanto se califica como tal siempre y cuando el combustible sea usado para fines energéticos y para combustión. En ese orden de ideas, es considerado sujeto pasivo quien adquiera los combustibles fósiles del productor o del importador, y el productor e importador cuando realicen retiros para consumo propio.

El hecho generador es la venta dentro del territorio nacional de dichos combustibles, retiro, importación para el consumo propio o la importación para la venta de combustibles fósiles y se causa en una sola etapa respecto del hecho generador que ocurra primero, señala el artículo 221 de la ley.

El impuesto se causa en una sola etapa respecto del hecho generador que suceda primero, esto es, la venta dentro del territorio nacional, el retiro o la importación para el consumo propio o la importación para la venta de combustibles fósiles. Tratándose de gas y derivados del petróleo, el impuesto se causa en las ventas efectuadas por los productores, en la fecha de emisión de la factura, en los retiros para consumo de los productores, en la fecha del retiro y en las importaciones, en la fecha en que se nacionalice el gas o el derivado de petróleo.

Las tarifas

El impuesto al carbono tiene una tarifa específica considerando el factor de emisión de dióxido de carbono (CO2) para cada combustible determinado, expresado en unidad de volumen (kilogramo de CO2) por unidad energética (Terajouls) de acuerdo con el volumen o peso del combustible. La tarifa corresponderá a 15.000 pesos por tonelada de CO2 y los valores de la tarifa por unidad de combustible son los siguientes:

Combustible fósil Unidad Tarifa/unidad

Gas natural Metro cúbico $ 29

Gas licuado de petróleo Galón $ 95

Gasolina Galón $ 135

Kerosene y Jet Fuel Galón $ 148

ACPM Galón $ 152

Fuel Oil Galón $ 177

El parágrafo 3º del artículo 221 de la Ley 1819 del 2016 establece lo siguiente: “El impuesto no se causa a los sujetos pasivos que certifiquen ser carbono neutro, de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”.

Esto significa que habrá una exención a dicho impuesto cuando se certifique ser carbono neutro. Dicha figura fue reglamentada por el Decreto 926 del 2017. Esta norma incluye un sujeto pasivo al establecer que puede certificar el carbono neutro quien retira para consumo propio. Es decir que se da una redacción en forma más amplia frente a lo está previsto en la ley. Estimamos que al establecer la ley los sujetos pasivos, el decreto no puede ir más allá de tales categorías, por lo que la interpretación del que “retira para consumo propio” debe entenderse que corresponde al productor o importador que realiza retiros para consumo propio, tal y como lo señala la ley.

Así mismo, el decreto reglamenta el procedimiento para obtener tal certificación. Se exigen dos documentos que deben anexarse a la solicitud para ser considerado carbono neutro. Una es la declaración de verificación y el otro el soporte de cancelación voluntaria.

Respecto a estos dos documentos que deben acompañarse en la solicitud, el decreto establece que el sujeto pasivo debe obtenerlos “por medio de los consumidores o usuarios finales del combustible, o del titular de una iniciativa de mitigación de GEI”.

Soportes

De lo anterior se concluye que es obligación del sujeto pasivo obtener la declaración de verificación y el soporte de cancelación voluntaria del consumidor o usuario final o del titular de una iniciativa de mitigación de GEI. No puede obtener tales documentos de nadie distinto a estos, incluso el mismo sujeto pasivo está excluido. Ahora, por la manera en que la norma está redactada, puede decirse que es facultad del sujeto pasivo escoger la obtención de la declaración de verificación y del soporte de cancelación voluntaria, entre “los consumidores o usuarios finales” o el “titular de una iniciativa de mitigación de GEI”.

Podría ser uno u otro, según defina el sujeto pasivo. Sin embargo, debe reconocerse que no es del todo clara la relación entre el sujeto pasivo y los consumidores o usuarios finales o el titular de una iniciativa de mitigación de GEI. Existe allí un vacío que seguramente se irá aclarando, a medida que se vaya desarrollando la implementación de esta norma.

Pero también surge una duda y es si el decreto creó un nuevo sujeto pasivo, al establecer que el usuario o consumidor final entregue los documentos que permitan la calificación de carbono neutro, con el fin de que no se le traslade dicho impuesto. Esto por cuanto quien debe realizar la condición de carbono neutro no es el sujeto pasivo definido en la norma, sino el consumidor final.

Si bien la relación entre el sujeto pasivo y el consumidor o usuario final no es del todo clara, pues de acuerdo con la redacción inicialmente podría concluirse que el sujeto pasivo no está obligado a solicitar la no causación del impuesto aun cuando el consumidor o usuario final le presenta las declaraciones, lo cual carecería de sentido, pues, justamente, lo que busca la certificación es una exención al impuesto. Tampoco se observa obligación del sujeto pasivo de trasladar el beneficio al consumidor o usuario final cuando se hace efectiva la no causación, aspecto que se sujetará a los términos comerciales que vinculen al sujeto pasivo con el consumidor o usuario final. Es justamente en esta reflexión que consideramos que, en últimas, quien asume el impuesto, es decir el sujeto pasivo, es el consumidor final.

Tratándose de derivados de petróleo, son responsables del impuesto los productores y los importadores a quienes el sujeto pasivo presenta la solicitud de no causación, y quienes tienen la obligación de verificar que las cantidades de combustible sobre las que se solicita la no causación del impuesto estén amparadas por la declaración de verificación y el soporte de cancelación voluntaria. Sin embargo, surge también la inquietud acerca del momento exacto en el que se debe entender como no causado dicho impuesto, aspecto que no resulta claro en la normativa antes mencionada.

Por último, el carbono neutro es la parte que pretende materializar el impuesto al carbono como un instrumento de mercado que contribuye a la protección ambiental. Sin embargo, habrá que esperar su desarrollo y las verificaciones que realice la Dian. Además, será necesario esperar su eficacia como mecanismo de mitigación al cambio climático.